在我國專利法中，“優(yōu)先權”是指申請人提出的在后申請與其他人在其首次申請的申請日之后、在后申請的申請日之前就同一主題所提出的申請相比，享有優(yōu)先的地位，這也是“優(yōu)先權”一詞的由來。我國專利法第二十九條對此進行了明確規(guī)定。

      從專利法的規(guī)定可知，在后申請與在先申請是否為“相同主題”是優(yōu)先權成立的實質(zhì)條件。對于“相同主題”的判斷，《專利審查指南》（下稱《指南》）在第二部分第三章第4.1.2節(jié)中規(guī)定：“專利法第二十九條所述的相同主題的發(fā)明或者實用新型，是指技術領域、所解決的技術問題、技術方案和預期的效果相同的發(fā)明或者實用新型。但應注意這里所謂的相同，并不意味在文字記載或者敘述方式上完全一致?！?br>
      上述規(guī)定比較抽象，不能全部包括“相同主題”實際判斷中存在的所有問題。實踐中比較常見的情況是，在先申請是具體的下位概念，在后申請是概括的上位的功能性概念，此時判斷兩者是否屬于“相同主題”的發(fā)明創(chuàng)造往往比較困難。筆者結(jié)合審查實踐，就這個問題談談自己的觀點。

第一種情況

      在先申請文件僅記載了一個具體的實施例，在后申請要求保護概括的上位的功能性限定的技術方案。

     因為都涉及同一性判斷，因此在實踐過程中，優(yōu)先權的“相同主題”判斷往往參考新穎性標準要求的“相同技術方案”的判斷標準進行。

     但是，根據(jù)《指南》的相關規(guī)定，相同主題要求技術領域、所要解決的技術問題、技術方案和預期的技術效果相同；而在新穎性判斷中，則要求技術領域、所要解決的技術問題、技術方案和預期的技術效果“實質(zhì)上相同”。由此，在新穎性的具體判斷中，上下位概念、慣用手段直接置換、數(shù)值范圍的疊加等都符合“實質(zhì)上相同”的判斷標準?？梢?，優(yōu)先權“相同主題”判斷中對于“相同”的要求要高于新穎性判斷中“實質(zhì)上相同”的要求。所述“相同”僅是不要求文字記載或敘述方式上完全一致。

     根據(jù)《指南》規(guī)定，在后申請中各項權利要求所述的技術方案應清楚地記載在在先申請的文件中。并且，《指南》在列舉的案例中強調(diào)，針對在后申請的技術方案能否從在先申請中直接且毫無疑義地得出，所屬技術領域的技術人員應作出明確判斷。

      筆者認為，相同主題的判斷方法是，將在后申請的權利要求的技術方案按照修改超范圍的標準而非新穎性的標準與在先申請文件（即說明書和權利要求書，不包括說明書摘要）的內(nèi)容進行比較。而這種判斷方法也正符合目前國際上比較通用的擬制理論的判斷思路。即在優(yōu)先權期限內(nèi)提出的相同主題的專利申請被看作是在首次申請的申請日所提出的，也就是說，將享受優(yōu)先權的內(nèi)容在時間上虛擬前提至在先申請的申請日。因此，在后申請想要享受在先申請的優(yōu)先權，所謂的“相同主題”是指在后申請所要保護的技術方案必須是申請人在該在先申請的申請日（即在后申請所想要享有的優(yōu)先權日）提交該在先申請時已經(jīng)記載在該在先申請的申請文件中的，任何超出在先申請文件記載范圍的內(nèi)容都不屬于在該在先申請?zhí)岢錾暾垥r做出的，這些內(nèi)容是不應該享有在先申請的申請日的，否則就是對公眾的不公平。

      在明確了以修改超范圍的判斷方法來判斷“相同主題”后，判斷這種概括方式是否屬于相同主題只需要考慮，在后申請使用的上位的功能性限定，其覆蓋的范圍即能夠?qū)崿F(xiàn)這種功能的所有方式，是否包括了在先申請具體實施例中沒有記載的方式，如果是，則優(yōu)先權不成立。

第二種情況

       在先申請說明書中記載了多個具體實施例，但在先申請文件中均沒有對上述實施例進行概括、上位的功能性限定的表述，而在后申請要求保護該功能性限定的技術方案。

       按照前面第一種情況的觀點，以修改超范圍的標準來判斷的話，如果在后申請的功能性概括是無法從在先申請記載的多個實施例中直接地毫無疑義地得到，包含了在先申請中沒有窮舉的其他實現(xiàn)方式。同時，也不應認為在后申請與在先申請屬于相同的主題。上述判斷的結(jié)果正好與歐洲專利局第4版案例法中對優(yōu)先權具體情況的規(guī)定中T1052/93號決定 “在后申請使用功能性特征引起了擴展因而不能享有優(yōu)先權”的判定不謀而合，從而也印證了筆者對該問題解讀的合理性。

       上述僅僅是針對兩種具體情形的優(yōu)先權“相同主題”的判斷的討論。實際工作中，在后申請在在先申請記載的基礎上進行技術特征的刪減、增加、改變、二次概括、從大的數(shù)值范圍中選擇小的數(shù)值范圍等各種情形層出不窮，也為優(yōu)先權實質(zhì)判斷工作帶來了困擾。

       筆者認為，在明確了以修改超范圍的判斷方法和先申請制為原則的擬制理論的含義后，堅持以下幾個原則具有較強操作性：首先，在核實優(yōu)先權是否成立時，應當明確享有優(yōu)先權的最小單位是在后申請權利要求中記載的技術方案，而不是其中的某個具體技術特征，這就要求將技術方案整體進行比對。其次，明確比較對象是在后申請權利要求書的技術方案，和在先申請的文件（即在先申請的說明書和權利要求書，不包括說明書摘要），在后申請說明書中記載的內(nèi)容不影響優(yōu)先權的判斷。最后，比對的方式是將在后申請中各項權利要求的技術方案與作為優(yōu)先權基礎的在先申請文件（即其說明書和權利要求書）進行比較。只有當在后申請要求保護的技術方案不超出在先申請文件的記載范圍時，才能認為兩者屬于“相同主題”，在后申請才可以享有在先申請的優(yōu)先權。