原標題：淺析銷售假冒“械字號”及注冊商標口罩行為的性質與法律適用

　　新冠肺炎疫情的蔓延，讓口罩成為了“搶手貨”，市場上曾一度出現(xiàn)供應短缺、政府相關部門進行限量供應的情況；與此同時，一些不良商家卻動起了“歪腦筋”，把全民戰(zhàn)“疫”視為商機，開始售賣“三無”口罩、假冒注冊商標口罩、假冒“械字號”口罩等。

　　疫情期間，各地市場監(jiān)督管理部門快速響應，紛紛加大執(zhí)法力度，辦理了一系列違法銷售口罩的案件。但值得注意的是，在對違法行為的處理上，某些案件可能面臨同一個違法行為觸犯商標法等多部法律規(guī)范且屬于同一個行政機關的行政處罰職權的法律規(guī)范競合現(xiàn)象。下文中，筆者將對如何選擇適用法律解決此類法律規(guī)范競合現(xiàn)象，談一點粗淺的意見。

　　違法行為的性質分析

　　第一，售賣假冒“械字號”口罩的違法問題。根據(jù)2003年國家食品藥品監(jiān)督管理局出臺的《關于醫(yī)用一次性防護服等產(chǎn)品分類問題的通知》規(guī)定，醫(yī)用一次性防護服、醫(yī)用防護口罩和醫(yī)用手術口罩被劃為第二類醫(yī)療器械進行管理。醫(yī)用口罩為二類醫(yī)療器械，銷售二類醫(yī)療器械應當經(jīng)有關部門備案后開展。因此，售賣假冒“械字號”口罩的行為屬于依據(jù)醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例第三十條所規(guī)定的經(jīng)過備案才能經(jīng)營二類醫(yī)療器械的行為。同時，“械字號”指醫(yī)療器械或者保健作用的膏藥等產(chǎn)品的批文批號，可在國家藥品監(jiān)督管理局查詢相關批號的真實性。假冒“械字號”即在產(chǎn)品外包裝上標稱如“產(chǎn)品注冊證編號：X械注準2019214044號”類似字樣的相關批號，且未能在國家藥品監(jiān)督管理局數(shù)據(jù)庫中查詢到。所銷售的假冒“械字號”口罩應視為屬于自始未經(jīng)注冊的二類醫(yī)療器械，其行為屬于醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例第四十條所規(guī)定的經(jīng)營未經(jīng)注冊二類醫(yī)療器械的行為，應依據(jù)該條例第六十三條的規(guī)定，給予相應行政處罰。

　　第二，售賣假冒注冊商標口罩的違法問題。銷售假冒注冊商標口罩即銷售的口罩外包裝標注商標，但是經(jīng)商標權利人鑒定，涉案產(chǎn)品商標為未經(jīng)授權使用的情形，屬于商標法第五十七條第一款第（三）項規(guī)定的銷售侵犯注冊商標專用權商品的行為，應按照商標法第六十條第二款的規(guī)定給予相應行政處罰。

　　法律適用的取舍分析

　　第一，解決法律法規(guī)競合的必要性。銷售假冒“械字號”及注冊商標口罩的行為違反商標法、醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例等相關法律法規(guī)規(guī)定，同時符合各個法律規(guī)范所規(guī)定的法律構成要件，屬于銷售未經(jīng)注冊二類醫(yī)療器械行為及銷售侵犯注冊商標專用權的商品行為，針對同一違法行為同時違反多部法律規(guī)范的法律規(guī)范競合現(xiàn)象，根據(jù)行政處罰法第二十四條規(guī)定，“對當事人同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”；同時，機構改革后的市場監(jiān)督管理部門行政執(zhí)法領域較以往大幅擴展，相應的行政執(zhí)法依據(jù)也隨之增多，如在處理銷售假冒“械字號”及注冊商標口罩行為的案件中涉及的商標法、醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例都同屬于市場監(jiān)督管理部門的執(zhí)法依據(jù)；此外，目前尚未有相關法律法規(guī)、國家及省級層面通過立法或者規(guī)范性文件對銷售假冒“械字號”及注冊商標口罩的具體違法行為的法律規(guī)范競合如何適用法律給予明確的規(guī)定。因此，市場監(jiān)督管理部門如何選擇適用法律解決法律規(guī)范競合現(xiàn)象，成為基層市場監(jiān)督管理部門實施依法行政行為時一個必不可少的環(huán)節(jié)。

　　第二，法律規(guī)范競合中的法律適用分析。商標法與醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例是分屬不同領域不同層級，是針對特定違法行為或者特定違法主體制定的法律規(guī)范，兩者之間既不存在上位法與下位法的法律沖突，也不是同一機關制定的就同一領域的先后規(guī)定，“特別法優(yōu)于一般法”“上位法優(yōu)于下位法”“后法優(yōu)于先法”的法律適用原則不能直接照搬適用；從立法原意來看，商標法立足于保護與支持商標專用權、保障消費者權益，促進有效競爭、保護合法競爭、制止不正當競爭行為以及維護公平競爭秩序，是規(guī)范市場秩序的一項重要的法律機制，重在保護私有合法權益，醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例則是對從事醫(yī)療器械的研制、生產(chǎn)、經(jīng)營、使用活動及其監(jiān)督管理，意在把好醫(yī)療器械使用的“源頭關”，保障醫(yī)療質量安全，保護人民健康，側重于行政管理效能，應屬于對醫(yī)療器械的研制、生產(chǎn)、經(jīng)營、使用活動的特別規(guī)定，屬特別法，應優(yōu)先適用；此外，在新冠肺炎疫情防控期間，一些商家哄抬口罩價格、銷售假冒“械字號”及注冊商標的口罩，這些行為既不利于疫情防控工作的正常開展，也會擾亂市場秩序，尤其是在口罩、防護服等防疫物資供不應求時，可能會引發(fā)市場秩序混亂、消費者恐慌，造成經(jīng)濟和社會的不穩(wěn)定。

　　綜上，筆者認為，銷售假冒“械字號”及注冊商標口罩的行為宜定性為經(jīng)營未依法注冊的醫(yī)療器械的違法行為，從法律規(guī)范競合中法律適用原則、適用范圍及事件特殊性來看，適用醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例對相關違法行為進行行政處罰，更為妥當。（浙江省湖州市市場監(jiān)督管理局 孫建新 盛豐華）

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