在專利復(fù)審程序中，判斷專利申請文件存在的駁回決定中未涉及的缺陷是否需要審查時，通常需要充分考慮復(fù)審程序的性質(zhì)和定位。當(dāng)駁回理由僅涉及創(chuàng)造性且理由成立，一般專利申請無法獲得授權(quán)。本文作者提出，當(dāng)專利申請文件中存在的撰寫問題并不實質(zhì)影響本領(lǐng)域技術(shù)人員對于技術(shù)方案的理解和基于所述理解進(jìn)行的創(chuàng)造性評判時，建議抓住專利申請中存在的實質(zhì)性缺陷，針對創(chuàng)造性進(jìn)行審查。

【案例要點】

      在專利復(fù)審程序中，判斷專利申請文件存在的駁回決定中未涉及的缺陷是否需要審查時，通常需要充分考慮復(fù)審程序的性質(zhì)和定位。當(dāng)駁回理由僅涉及創(chuàng)造性且理由成立，一般專利申請無法獲得授權(quán)。當(dāng)專利申請文件中存在的撰寫問題并不實質(zhì)影響本領(lǐng)域技術(shù)人員對于技術(shù)方案的理解和基于所述理解進(jìn)行的創(chuàng)造性評判時，建議抓住專利申請中存在的實質(zhì)性缺陷，針對創(chuàng)造性進(jìn)行審查。在創(chuàng)造性的評判過程中，應(yīng)緊緊圍繞區(qū)別技術(shù)特征的認(rèn)定、技術(shù)問題的確定和技術(shù)方案的顯而易見性進(jìn)行邏輯清晰的分析，不宜在創(chuàng)造性的評判過程中將其他缺陷，例如權(quán)利要求是否清楚的問題直接混雜在創(chuàng)造性的評判過程中，導(dǎo)致兩個不同法條的適用呈現(xiàn)說理不清晰、焦點問題不突出的情況。

【案情介紹】

     涉案專利涉及一種復(fù)合肥中微量元素的配制方法，駁回決定針對的權(quán)利要求1如下：“1.一種復(fù)合肥中微量元素的配制方法，這種復(fù)合肥是由常量元素氮磷鉀、含有多種微量元素的原生礦物和有機質(zhì)3部分組成，其特征是，所配制的多種微量元素含有6種微量元素是農(nóng)作物生長所必需的。”

      駁回決定認(rèn)為權(quán)利要求1不具備創(chuàng)造性。復(fù)審請求人提交復(fù)審請求時修改了權(quán)利要求1，在權(quán)利要求1中增加了配制微量元素的計算公式。修改后的權(quán)利要求1為：“1.一種復(fù)合肥中微量元素的配制方法，這種復(fù)合肥是由常量元素氮磷鉀、含有多種微量元素的原生礦物和有機質(zhì)3部分組成，其特征是，所配制的多種微量元素含有6種微量元素是農(nóng)作物生長所必需的；所述6種微量元素按照下列公式配制（見圖表）。


      M為每噸復(fù)合肥中含有微量元素的礦物或廢礦石的重量；a＝每茬農(nóng)作物干物質(zhì)(全貌)總重量/畝；c為礦石或廢礦石品位；d為經(jīng)破碎磨成面狀后的礦石或廢礦石的可給性化驗檢測值/全量化檢驗測值；e為每畝耕地的施肥量；f1為有機質(zhì)植物殘體中微量元素的含量；f2為有機質(zhì)中動物排泄物中微量元素的含量；f3為耕地中尚存的可給性微量元素的含量；f4為氮磷鉀化肥中自身夾帶的6種微量元素可給性的含量?！?br>
【案例淺析】

     針對該案此種情形，有觀點認(rèn)為，權(quán)利要求1中的計算公式不清楚，例如：其中ab等于高等植物必需元素的正常含量，而fl、f2、f3和f4作為不同基礎(chǔ)物質(zhì)的含量不能相加，也不能與ab相加減；e／1000不符合常規(guī)原理，說明書也未給出完整的計算實施例,因而在復(fù)審程序中應(yīng)評述權(quán)利要求1不清楚。

     還有一種觀點認(rèn)為，基于復(fù)審程序性質(zhì)的考慮，應(yīng)針對駁回決定的理由繼續(xù)評述創(chuàng)造性，但上述不清楚的缺陷同樣應(yīng)該指出，因此建議在創(chuàng)造性的評述過程中同時指出權(quán)利要求不清楚的缺陷，例如，在具體的創(chuàng)造性評判過程中，在認(rèn)定權(quán)利要求1與對比文件1所公開技術(shù)方案的區(qū)別后，針對以計算公式形式體現(xiàn)的區(qū)別技術(shù)特征，以該公式不清楚、本領(lǐng)域技術(shù)人員無法根據(jù)其對復(fù)合肥中的微量元素含量進(jìn)行科學(xué)合理的計算，并且本申請說明書并未提供任何實驗數(shù)據(jù)證明本申請的技術(shù)效果為由，進(jìn)一步認(rèn)定權(quán)利要求1的技術(shù)方案不具備創(chuàng)造性。

     那么，上述兩種觀點是否充分考慮了復(fù)審程序的性質(zhì)和各法條的具體適用條件呢？

     仔細(xì)查閱涉案專利申請文件可知，雖然說明書中僅給出了計算公式，沒有給出完整的計算實施例，但是根據(jù)專利申請文件記載的發(fā)明目的和整體內(nèi)容可知，涉案專利申請旨在通過所述微量元素配制方法計算公式，利用某種微量元素的正常需求量減去礦石外其他組分提供的微量元素量，來獲得需要由礦石提供的微量元素的量。本領(lǐng)域技術(shù)人員完全能夠理解依據(jù)高等植物對于微量元素的需求量、礦石中可吸收的微量元素含量比例，以及礦石以外其他成分提供的微量元素量，來計算每噸復(fù)合肥中礦石用量的基本原理和計算方法，這也是確定組合物中某組分實際用量的常規(guī)計算方法。本領(lǐng)域技術(shù)人員亦知曉要使計算結(jié)果更精確，通常需要更為全面準(zhǔn)確地考慮相關(guān)因素。

     雖然涉案專利申請中僅將f1、f2、f3和f4描述為有機質(zhì)植物殘體、動物排泄物中微量元素的含量等，看似屬于含量比例，無法與ab所代表的必需元素正常含量的絕對值進(jìn)行加減，但本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠理解涉案專利申請意在表達(dá)的f1、f2、f3和f4的含義為每畝地所施肥料中有機質(zhì)植物殘體、有機質(zhì)動物排泄物和氮磷鉀化肥提供的微量元素量，以及每畝耕地中尚存的微量元素量，ab是每畝地高等植物（農(nóng)作物）所需要的某種必需微量元素的正常含量，ab-（f1+f2+f3+f4）即為每畝地需要由礦石提供的微量元素量，該計算結(jié)果再除以礦石品位c、礦石可給性比例d（礦石的全部微量元素中可吸收部分的比例）和每畝耕地的施肥量（e/1000，以噸計）即得到每噸復(fù)合肥中加入礦石或廢礦石的重量；本領(lǐng)域技術(shù)人員也能夠理解計算公式中出現(xiàn)的（f1+f3+f3+f4）屬于明顯筆誤，實際應(yīng)為（f1+f2+f3+f4）。

     因此，通過上述分析可以看出，涉案專利申請說明書中對于微量元素配制方法計算公式的表述瑕疵，并不實質(zhì)影響本領(lǐng)域技術(shù)人員對于技術(shù)方案的理解和創(chuàng)造性的判斷，涉案專利申請駁回理由僅涉及創(chuàng)造性且無授權(quán)前景。即使復(fù)審請求人將該計算公式的表述修改完善，也不會對技術(shù)方案的理解和技術(shù)效果的認(rèn)定更有裨益，不會影響權(quán)利要求不具備創(chuàng)造性的結(jié)論。在此種情況下，建議在綜合考慮復(fù)審程序性質(zhì)和定位的基礎(chǔ)上，抓住涉案專利申請存在的實質(zhì)性缺陷，繼續(xù)審查創(chuàng)造性問題。在創(chuàng)造性的評判過程中，建議依據(jù)本領(lǐng)域技術(shù)人員對于技術(shù)方案的準(zhǔn)確理解，抓住涉案專利申請整體內(nèi)容不具備可授權(quán)前景的核心矛盾，而不宜在創(chuàng)造性的評判過程中將其他不影響創(chuàng)造性評述的形式缺陷，例如權(quán)利要求是否清楚的問題直接混雜在創(chuàng)造性的評判過程中，導(dǎo)致兩個不同法條的適用呈現(xiàn)說理不清晰、焦點問題不突出的情況。