《專利法》第十一條第一款規(guī)定：發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。

       其中本法另有規(guī)定包括：

       第六十九條第一款第一項：有下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán)：（一）專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權(quán)人或者經(jīng)其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口該產(chǎn)品的。

      第七十條：為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。

       第六十九條第一款第一項和第七十條對單位或個人間接獲得的專利產(chǎn)品從事生產(chǎn)經(jīng)營活動從二方面進(jìn)行細(xì)分：一種是獲得專利權(quán)人許可，另一種是未經(jīng)專利權(quán)人許可，前者不視為侵權(quán)行為（權(quán)利用盡），后者在能證明該產(chǎn)品合法來源的情況下屬于侵權(quán)行為但不承擔(dān)賠償責(zé)任，反之，如果不能證明產(chǎn)品合法來源或者故意獲得侵權(quán)產(chǎn)品則要承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。

       隨著企業(yè)經(jīng)營多樣化和產(chǎn)業(yè)分工的不斷加深，同一產(chǎn)品，一方面會面臨同行之間的競爭，另一方面可能只是作為產(chǎn)業(yè)鏈的中間品而非最終成品。在供應(yīng)鏈管理中，出于風(fēng)險和成本考量，企業(yè)往往會選擇具有競爭關(guān)系的多個供應(yīng)商，這迫使相關(guān)企業(yè)一方面需要努力提高自身產(chǎn)品市場競爭力，另一方面爭取打入目標(biāo)供應(yīng)鏈中并擴(kuò)大市場份額。

       當(dāng)企業(yè)對技術(shù)作出改進(jìn)并獲得具有市場競爭力的產(chǎn)品時，若選擇以專利方式進(jìn)行保護(hù)，此時就需要綜合考量上述兩個因素。企業(yè)技術(shù)人員將技術(shù)交底材料提供給代理機(jī)構(gòu)，代理人對技術(shù)方案進(jìn)行解讀并構(gòu)思權(quán)利要求布局、獨(dú)權(quán)保護(hù)范圍、權(quán)利布局是否合理、獨(dú)權(quán)概括是否適當(dāng)將直接決定最后獲得的保護(hù)范圍以及權(quán)利穩(wěn)定性。

       獨(dú)權(quán)概括是否適當(dāng)需要特別針對具有競爭關(guān)系的同行之間可能采用的規(guī)避手段進(jìn)行合理的上位概括，由于目前侵權(quán)判定采用全面覆蓋原則，同時為避免落入等同侵權(quán)所帶來的不必要糾紛，在申請階段盡可能將等同侵權(quán)范疇納入納入相同侵權(quán)，這對代理人在撰寫申請文件時的概括能力提出了較高的要求。

        權(quán)利要求布局包括獨(dú)權(quán)、附屬于該獨(dú)權(quán)的從權(quán)布局以及具有單一性的獨(dú)權(quán)之間的布局。由于附屬于獨(dú)權(quán)的從權(quán)保護(hù)范圍小于該獨(dú)權(quán)，具有單一性的獨(dú)權(quán)之間一般會涉及不同技術(shù)主題，這為獨(dú)權(quán)的擴(kuò)展留有了余地。特別是在上文提到的產(chǎn)業(yè)鏈或者供應(yīng)鏈中，以下結(jié)合案例作進(jìn)一步分析。

       A公司某項技術(shù)改進(jìn)主要涉及某種金屬材料組份，其第一獨(dú)權(quán)對材料組份進(jìn)行限定并布局若干從權(quán)，實(shí)際應(yīng)用中，這種金屬材料可以作為不同產(chǎn)品應(yīng)用到不同技術(shù)領(lǐng)域，如作為照明用的燈絲、作為加熱用的電阻絲……，A公司實(shí)際經(jīng)營活動僅限于制備該金屬材料，B公司與A公司存在同行競爭關(guān)系，在照明領(lǐng)域處于產(chǎn)業(yè)鏈中下游的C公司、D公司、E公司分別利用上游A公司或B公司制造的金屬材料依次制造產(chǎn)品燈絲、燈泡、探照燈，其中C公司在上游金屬材料供應(yīng)鏈中同時選擇A公司、B公司作為供應(yīng)商，B公司發(fā)現(xiàn)A公司專利產(chǎn)品后進(jìn)行仿制并供貨給C公司。

         此案例中如果A公司專利權(quán)利要求中只包括一項獨(dú)權(quán)，對該金屬材料應(yīng)用在各領(lǐng)域以及利用該金屬材料獲得的應(yīng)用產(chǎn)品未布局相應(yīng)獨(dú)權(quán)，只能對具有競爭關(guān)系的B公司主張侵權(quán)并賠償，C公司、D公司、E公司使用A公司專利產(chǎn)品屬于第六十九條第一款第一項規(guī)定的不侵權(quán)行為，正常商業(yè)活動中C公司、D公司、E公司使用B公司侵權(quán)產(chǎn)品一般能夠提供產(chǎn)品合法來源，屬于第七十條規(guī)定的侵權(quán)行為但不承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任，由于C公司作為A公司直接客戶，D公司、E公司作為A公司間接客戶，對C公司、D公司、E公司提起侵權(quán)訴訟意義不大，但是可以要求C公司、D公司、E公司停止采購B公司侵權(quán)產(chǎn)品。如果A公司專利權(quán)利要求中對該金屬材料應(yīng)用在各領(lǐng)域以及利用該金屬材料獲得的應(yīng)用產(chǎn)品布局相應(yīng)獨(dú)權(quán)，C公司、D公司、E公司則屬于第十一條第一款規(guī)定的侵權(quán)行為并承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任，此時A公司在產(chǎn)業(yè)鏈或供應(yīng)鏈中掌握更多的話語權(quán)。

        在AMEC（中微半導(dǎo)體）與VEECO（美國維易科）的系列訴訟中，最先由VEECO在美國對AMEC供應(yīng)商SGL（西格里碳素）發(fā)起訴訟，要求SGL停止向AMEC供貨并賠償巨額損失，以達(dá)到擴(kuò)大其產(chǎn)品在中國市場份額的目的。盡管SGL作為供應(yīng)商為AMEC提供的“侵權(quán)產(chǎn)品”（石墨盤）在最終成品（氣相沉積系統(tǒng)，MOCVD）中成本或售價占比不到1%，但是如果沒有SGL為AMEC供貨，其產(chǎn)品便不能用于正產(chǎn)生產(chǎn)。

       AMEC在本土的反訴中，祭出的專利名稱為“化學(xué)氣相沉積裝置”（CN202492576），雖然技術(shù)方案是對石墨盤與轉(zhuǎn)軸的配合結(jié)構(gòu)做出的改進(jìn)，而技術(shù)主題實(shí)質(zhì)為“化學(xué)氣相沉積裝置”，并非石墨盤。石墨盤之于“化學(xué)氣相沉積裝置”類似于墨盒之于打印機(jī)，屬于耗材和用品的關(guān)系，無效程序中，AMEC對該專利獨(dú)權(quán)作略微修改后專利復(fù)審委維持該專利權(quán)有效，兩家公司最后以和解結(jié)束，如果繼續(xù)走訴訟之路VEECO很有可能落入該專利保護(hù)范圍之內(nèi)而被判定侵權(quán)。

       但是VEECO想要規(guī)避該專利也很容易，在制造、出售“化學(xué)氣相沉積裝置”時只要不附帶石墨盤就不存在侵權(quán)，就像制造、出售打印機(jī)時不附帶墨盒一樣，由購買該產(chǎn)品的客戶按照要求找石墨盤廠家定制，此時AMEC在談判中就會更為被動。

       所以在AMEC的該件專利中，至少要從轉(zhuǎn)軸、石墨盤、轉(zhuǎn)軸與石墨盤、化學(xué)氣相沉積裝置四個技術(shù)主題對權(quán)利要求進(jìn)行布局，如此才能防止競爭對手、產(chǎn)業(yè)鏈供應(yīng)商可能的侵權(quán)行為。同時也可借鑒墨盒與打印機(jī)經(jīng)典案例，目前市場上墨盒售價之所以高昂，主要原因就在于墨盒與打印機(jī)配合的系列專利形成的專利壁壘，讓普通廠家難以跨入墨盒生產(chǎn)行列，進(jìn)而形成壟斷價格獲取高額利潤。

       代理人在接到技術(shù)交底材料時，一方面需要對技術(shù)方案進(jìn)行細(xì)致、精準(zhǔn)的研讀，把準(zhǔn)技術(shù)創(chuàng)新點(diǎn)所在，同時需要對申請人性質(zhì)進(jìn)行區(qū)分，是企業(yè)、科研院所還是個人，如果是企業(yè)其經(jīng)營范圍，處于產(chǎn)業(yè)鏈何種地位，產(chǎn)品在市場中的應(yīng)用、流通以及商業(yè)競爭關(guān)系等都需要作一個了解。

（作者：劉仁鎖）