商業(yè)模式創(chuàng)新無疑是當(dāng)前“雙創(chuàng)”背景下備受關(guān)注的熱詞，修改后《專利審查指南》在現(xiàn)行審查指南第4.2節(jié)“智力活動的規(guī)則和方法”（2）中增加了關(guān)于商業(yè)模式的相關(guān)規(guī)定：“涉及商業(yè)模式（或方法）的權(quán)利要求，如果既包含商業(yè)規(guī)則和方法的內(nèi)容，又包含技術(shù)特征，則不應(yīng)當(dāng)依據(jù)專利法第二十五條排除其獲得專利權(quán)的可能性?！边@一表述似乎向公眾傳達(dá)出“商業(yè)模式不再被排除在專利保護(hù)客體之外”的導(dǎo)向和訊號，因而，再度引發(fā)業(yè)界對于商業(yè)模式創(chuàng)新的廣泛關(guān)注。

何謂商業(yè)模式？

      何謂“商業(yè)模式”？業(yè)界并沒有統(tǒng)一的定義，其內(nèi)涵和外延也不盡相同。筆者認(rèn)為，在談及商業(yè)模式創(chuàng)新的專利挖掘時(shí)，可將其劃分為三個(gè)不同的抽象層級加以討論：

     （1）商業(yè)構(gòu)思：屬于商業(yè)模式的構(gòu)想階段，體現(xiàn)為商業(yè)經(jīng)營方式的初步構(gòu)想，也許是經(jīng)過調(diào)研和論證后發(fā)現(xiàn)的某種需求、也許是一閃而過的某個(gè)“點(diǎn)子”，可稱之為idea；

     （2）商業(yè)架構(gòu)：屬于商業(yè)模式的具體策劃階段，是idea的具體化，通常設(shè)定了系統(tǒng)架構(gòu)、策劃了運(yùn)營模式、確定了參與方和業(yè)務(wù)流程，一般能夠達(dá)到企劃書的詳盡程度；

     （3）商業(yè)實(shí)現(xiàn)：商業(yè)模式的方案落地階段，硬件設(shè)施、通信網(wǎng)絡(luò)、控制程序、終端應(yīng)用一應(yīng)俱全，成為可具體實(shí)施的解決方案。

不同商業(yè)模式的專利挖掘

     ◆ 商業(yè)構(gòu)思層面的方案，往往關(guān)注宏觀的商業(yè)運(yùn)營問題，缺少技術(shù)實(shí)現(xiàn)，難以提煉出用于解決技術(shù)問題、獲得技術(shù)效果的技術(shù)方案，往往被歸為智力活動的規(guī)則和方法，被排除在專利保護(hù)客體之外。因而，這一層級的專利挖掘難度較大。

      ◆ 商業(yè)架構(gòu)層面的方案，在現(xiàn)今的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，線上線下一體化，通常包含了服務(wù)器、移終端、通信設(shè)施等硬件為基礎(chǔ)的體系架構(gòu)和相應(yīng)的業(yè)務(wù)邏輯，方案包含技術(shù)特征，因而不能排除其獲得專利權(quán)的可能性。但是，在這一層級進(jìn)行專利挖掘的困難在于：如何提煉出核心架構(gòu)和必要特征，一方面保證權(quán)利要求符合專利保護(hù)客體以及新穎性、創(chuàng)造性等授權(quán)實(shí)質(zhì)性條件的要求，另一方面又需要盡可能減少非必要特征的寫入，以期獲得較大的保護(hù)范圍，保證專利權(quán)在訴訟環(huán)節(jié)的實(shí)際有效性。對商業(yè)模式而言，一旦商業(yè)構(gòu)思成熟，其針對的目標(biāo)客戶和需求定位已經(jīng)明確，而搭建架構(gòu)和具體實(shí)現(xiàn)環(huán)節(jié)中，有意改變部分要素往往并不影響其商業(yè)效果，因而，這一層級的專利挖掘應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考慮專利挖掘和布局的全面性和防御性，防止競爭對手的規(guī)避設(shè)計(jì)和包繞式布局。

      以顧泰來訴永安行的涉案專利為例，申請文件的權(quán)利要求限定了“共享單車”系統(tǒng)的必要參與方和核心業(yè)務(wù)邏輯，但在審查過程中為滿足授權(quán)條件而增加了若干限定特征（如具體的調(diào)度規(guī)則），專利權(quán)范圍較小，在侵權(quán)訴訟中難以揮發(fā)作用，反而為同行競業(yè)者在其商業(yè)構(gòu)思的啟發(fā)之下提供了規(guī)避設(shè)計(jì)空間。

       ◆ 商業(yè)實(shí)現(xiàn)層級易于挖掘出價(jià)值專利，商業(yè)方案的落地涉及硬件選擇、系統(tǒng)配置、軟件編程、系統(tǒng)測試、上線運(yùn)行、后臺管理等一系列環(huán)節(jié)，無論硬件、軟件、外觀設(shè)計(jì)均是潛在的可專利點(diǎn)，因此，商業(yè)實(shí)現(xiàn)層級的專利挖掘與一般領(lǐng)域的專利挖掘并無不同。但筆者認(rèn)為，一旦具體針對特定硬件設(shè)備或者特定的軟件功能改進(jìn)的方案，嚴(yán)格意義上而言，已經(jīng)不能稱之為商業(yè)模式的創(chuàng)新方案。

       ★概括而言現(xiàn)行專利審查制度下，商業(yè)模式創(chuàng)新雖然在專利獲權(quán)、確權(quán)和訴訟效力方面仍存在一定的局限性，但是，大體趨向較之以往，顯然更有利于創(chuàng)新主體。

大數(shù)據(jù)時(shí)代下的商業(yè)模式創(chuàng)新

        另一方面，大數(shù)據(jù)時(shí)代的商業(yè)模式創(chuàng)新必然離不開數(shù)據(jù)和信息的支撐。根據(jù)商業(yè)架構(gòu)中數(shù)據(jù)獲取方式和數(shù)據(jù)流向，可以從另一個(gè)角度來分析商業(yè)模式，將其劃分為“自封閉模式”和“外交互模式”，不同模式下的專利挖掘手段存在一定程度的差異：

自封閉模式代表

      共享單車作為“自封閉模式”的典型代表，在支付寶介入之前，整個(gè)共享單車運(yùn)營架構(gòu)中，自行車終端和運(yùn)營調(diào)度服務(wù)器均為單車運(yùn)營企業(yè)自有，作為解鎖和計(jì)費(fèi)終端的用戶手機(jī)也需要安裝對應(yīng)的APP，除了支付環(huán)節(jié)與需要與網(wǎng)銀或微信支付等交互外，整體系統(tǒng)的數(shù)據(jù)流向均處于“閉環(huán)”狀態(tài)。商業(yè)模式所涉及的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)和信息的所有權(quán)方面不存在爭議，并且整體商業(yè)架構(gòu)中硬件和軟件大都屬于同一主體，因而，既可以從全局出發(fā)、著眼整體，采用“基于研發(fā)項(xiàng)目的專利挖掘手段”針對整體商業(yè)架構(gòu)進(jìn)行全面挖掘，也可以在方案實(shí)施過程中針對某個(gè)特定硬件的設(shè)計(jì)或者某個(gè)特定功能的實(shí)現(xiàn)，采用“基于創(chuàng)新點(diǎn)的專利挖掘手段”進(jìn)行擴(kuò)散式挖掘。

外交互系統(tǒng)代表

       “淘寶”則是“外交互系統(tǒng)”的典型代表，在線購物平臺提供線上的商品訂購服務(wù)，支付寶提供與銀行有關(guān)的金融服務(wù)，商家提供各類售賣商品，物流公司則承擔(dān)商家到用戶的運(yùn)輸配送服務(wù)，每個(gè)主體負(fù)責(zé)商業(yè)模式中的一個(gè)環(huán)節(jié)，實(shí)現(xiàn)各自管轄環(huán)節(jié)的業(yè)務(wù)功能。這類商業(yè)模式的業(yè)務(wù)邏輯由多主體共同完成，彼此間通過業(yè)務(wù)接口實(shí)現(xiàn)必要數(shù)據(jù)和信息的傳遞，單個(gè)主體從上游數(shù)據(jù)源接受所需的業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)并執(zhí)行本環(huán)節(jié)的處理流程，任何一方都無法擁有全部權(quán)限以掌控整體方案的實(shí)施。從單個(gè)主體的業(yè)務(wù)管轄范圍以及后續(xù)程序中專利權(quán)的“可用性”角度來看，專利挖掘的著眼點(diǎn)可聚焦其中的某個(gè)或某些環(huán)節(jié)，從單個(gè)節(jié)點(diǎn)或數(shù)據(jù)源出發(fā)來提煉方案。例如，電商平臺通常關(guān)注購物流程優(yōu)化、用戶行為分析、精準(zhǔn)營銷等方面的專利申請，支付平臺更多涉及安全支付、加密算法、認(rèn)證策略方面的專利申請，而物流企業(yè)則大都涉及路徑規(guī)劃、包裹分揀、智慧物流等方面的專利申請。因此，“外交互模式”類型的商業(yè)模式并不適于大而全的“基于研發(fā)項(xiàng)目的專利挖掘手段”，而更適合采用“基于創(chuàng)新點(diǎn)的專利挖掘手段”。