在專利實質(zhì)審查過程中，審查員越來越多地使用網(wǎng)絡(luò)證據(jù)作為現(xiàn)有技術(shù)來證明專利申請要求保護的技術(shù)方案在申請日前已被公開。由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)自身的特點， 其公開時間的真實性和可靠性的認定一直是難點。本文基于具體的案例， 在申請人提交相反證據(jù)的情況下， 參照民事訴訟程序、行政訴訟程序和無效宣告程序中關(guān)于證明標準、證明責任和證明力大小的相關(guān)規(guī)定， 對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的審核認定的相關(guān)問題進行了初步探討。

         近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展與普及，互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布的各種信息已經(jīng)成為法定的新的證據(jù)形式。在專利實質(zhì)審查過程中，《專利審查指南》第二部分第三章第2.1.2.1節(jié)規(guī)定：“存在于互聯(lián)網(wǎng)或其他在線數(shù)據(jù)庫中的資料也屬于出版物公開【1】?！边@一規(guī)定已經(jīng)肯定了網(wǎng)絡(luò)證據(jù)作為現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)的地位。但是，由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的數(shù)字性導(dǎo)致修改不留痕跡，技術(shù)復(fù)雜性導(dǎo)致審查員無法通過其使用的終端探究虛擬網(wǎng)絡(luò)空間的實際情況及其存儲網(wǎng)頁的服務(wù)器的物理情況【2】，因此網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公開時間的確定就成了專利實質(zhì)審查過程中的重點和難點。

           在民事訴訟、行政訴訟、無效宣告程序中，對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的審核認定都做了一般性的規(guī)定，但《專利法》《專利法實施細則》和《專利審查指南》均沒有對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的審核認定做出具體的規(guī)定。目前建議的做法是，在沒有相反證據(jù)的情況下，對于信譽較高、管理規(guī)范的網(wǎng)站，審查員可以確認網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實性和可靠性，認為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公開的內(nèi)容未隨時間變化【3】。但在后續(xù)的審查過程中，申請人往往會提交相反的證據(jù)進行反駁，這種情況下，如何對實質(zhì)審查中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開時間進行審核和認定，成為了決定案件走向的關(guān)鍵所在。

典型案例介紹

        本案申請日為2015年3月6日，申請人為武漢遠大弘元股份有限公司，審查員檢索到廣州研創(chuàng)生物技術(shù)發(fā)展有限公司（以下簡稱研創(chuàng)）網(wǎng)站技術(shù)資料下載區(qū)的譜圖數(shù)據(jù)庫中，公開了本申請的乙酰酪氨酸及其光學(xué)異構(gòu)體液相色譜分離的核心技術(shù)方案，其公布時間為2014年9月5日，早于本申請的申請日。審查員在第一次審查意見通知書中，使用該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)評述本申請不具有創(chuàng)造性，并對網(wǎng)頁內(nèi)容進行了截屏取證（附有下載打印的網(wǎng)絡(luò)地址）。

          申請人答復(fù)第一次審查意見通知書，質(zhì)疑對比文件公開時間。具體意見為：本發(fā)明為武漢遠大弘元股份有限公司與研創(chuàng)公司合作開發(fā) ，2014年9月5日公開的是Enantiocol系列AY-3手性色譜柱的操作說明書，研創(chuàng)在2015年3月6日（即申請日后）之后才將“N-乙酰-DL-酪氨酸手性液相分析方法”在網(wǎng)上公開，并提交了研創(chuàng)公司出具的證明文件。該證明文件僅加蓋了研創(chuàng)公司的公章，沒有單位負責人和制作證明材料人的簽章。

         由上述案情可知，本案的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)來源于研創(chuàng)公司的網(wǎng)站，該網(wǎng)站不屬于信譽較高、管理規(guī)范的網(wǎng)站，又因網(wǎng)絡(luò)證據(jù)自身具有修改不留痕跡的特點，很難認定其發(fā)布的內(nèi)容是否是申請日之后修改上傳的。申請人提交的證明文件又屬于利害關(guān)系人提供的，且具有形式上的瑕疵。上述兩個證據(jù)都具有一定的客觀性，但真實性和可靠性都難以確定，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)表明其公開時間在申請日之前，申請人提交的證明文件證明網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公開時間是在申請日之后，因此本案爭議的主要焦點在于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的實際公開時間。

         由于目前《專利法》及其《專利法實施細則》和《專利審查指南》中，均沒有對實質(zhì)審查過程中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公開時間的真實性和可靠性如何審核認定做出具體的規(guī)定，故本文參照民事訴訟法、行政訴訟法和無效宣告程序中的規(guī)定，探討該案網(wǎng)絡(luò)證據(jù)證明標準的法律適用，并對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)和證明文件的證明力大小進行認定，在得出網(wǎng)絡(luò)證據(jù)和證明文件的證明力無法認定案件事實的真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)下，參照民事訴訟法、行政訴訟法和無效宣告程序，探討網(wǎng)絡(luò)證據(jù)證明責任的法律適用問題。

證明標準的法律適用問題

         在實質(zhì)審查過程中，本案中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)和證明文件的證明力大小如何判定？ 如果要對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)和證明文件的證明力大小進行判斷，首先得清楚在專利實質(zhì)審查過程中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的審核認定該適用何種證明標準。證明標準，是指在法律要求的訴訟證明中運用證據(jù)證明案件事實所要達到的程度。但是，我國相關(guān)專利法律法規(guī)均沒有對在實質(zhì)審查過程中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的證明標準法律適用問題做出規(guī)定。

         在我國民事訴訟法律程序中，2002年4月1日最高人民法院公布實施的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條規(guī)定，雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認【4】，此即優(yōu)勢證明標準。在民事裁判中，當事人為原告和被告，法官作為第三方居中裁判，當事人之間的訴訟權(quán)利義務(wù)是平等的，為了提高審判效率，避免民事糾紛長期得不到解決，采用優(yōu)勢證明標準是很有必要的。

       在行政訴訟程序中，行政訴訟法和最高人民法院關(guān)于證據(jù)的司法解釋中，對證據(jù)標準都沒有做出明確的規(guī)定。但在行政法律關(guān)系中，當事人為行政主體和行政相對人，法官作為第三方居中裁判，被告是行政主體，處于領(lǐng)導(dǎo)、支配和主導(dǎo)地位，而原告是行政相對人，處于被領(lǐng)導(dǎo)、被管理的地位，因而行政法律關(guān)系中當事人之間的權(quán)利義務(wù)不相等。在審判實踐中，一般性的行政行為，采用嚴格程度介于民事訴訟和刑事訴訟之間的證明標準，即明顯優(yōu)勢證明標準為原則【5】，法庭按照證明效力具有明顯優(yōu)勢的一方當事人提供的證據(jù)準確認定案件事實。

          在無效宣告程序中，當事人為請求人和專利權(quán)人，專利復(fù)審委員會作為第三方居中裁判，請求人和專利權(quán)人的權(quán)利義務(wù)相等，因此《專利審查指南》第四部分第八章無效宣告程序第4.3節(jié)第3段也規(guī)定，在無效宣告程序中證據(jù)的認定采用優(yōu)勢證明標準【1】。

          那么，在專利實質(zhì)審查過程中，本案“網(wǎng)絡(luò)證據(jù)實際公開時間”的待證事實，應(yīng)當參照無效宣告程序適用民事訴訟的優(yōu)勢證明標準，還是適用行政訴訟的明顯優(yōu)勢證明標準，可以從以下兩個方面進行分析探討。

        第一方面，根據(jù)《專利審查指南》第四部分第八章“無效宣告程序中有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定”，《指南》沒有規(guī)定的，可參照民事訴訟中的相關(guān)規(guī)定。無效宣告和專利實質(zhì)審查都是專利行政部門做出的，因此實質(zhì)審查過程中也可參照民事訴訟中的規(guī)定。又由于專利權(quán)屬于一種財產(chǎn)權(quán)益，在性質(zhì)上可看作行政機關(guān)處理的平等主體的民事權(quán)利糾紛的案件，因此證明標準可參照民事訴訟的優(yōu)勢證明標準。

        第二方面，專利審查本身是一種行政程序，審查員作為提供證據(jù)的一方當事人，同時也作為審核認定證據(jù)的裁判者，專利實質(zhì)審查過程中審查員具有裁判者和當事人的雙重角色，審查員和申請人權(quán)利義務(wù)不對等，因此證明標準可參照行政訴訟的明顯優(yōu)勢證明標準。

         筆者認為，在實質(zhì)審查過程中采用更嚴格的證明標準（即采用行政訴訟法中的明顯優(yōu)勢證明標準）更為合理。專利實質(zhì)審查過程中，參照行政訴訟法中的明顯優(yōu)勢證明標準，能夠督促審查員盡可能收集到更全面、更充分的證據(jù)，防止專利審批過程中審查員的權(quán)力濫用，避免因作為當事人導(dǎo)致的傾向性意見對申請人帶來不公正；在事實難以查明、證據(jù)不足的情形下，避免做出對申請人不利的決定。因此，采用明顯優(yōu)勢證明標準，既能監(jiān)督審查員依法行使專利審批權(quán)，又保護了申請人的合法權(quán)益。即使可能由于證明標準過高而導(dǎo)致授權(quán)不當，但這仍然可以通過后續(xù)的無效宣告程序?qū)σ呀?jīng)授予的專利權(quán)利再次確定其有效性。

網(wǎng)絡(luò)證據(jù)和證明文件的證明力大小問題

        證明標準是判斷證據(jù)證明力大小的基本依據(jù)和前提，分析了證明標準的法律適用問題后，就可以比較網(wǎng)絡(luò)證據(jù)和證明文件的證明力大小了。目前，民事訴訟法和行政訴訟法對多個證據(jù)的證明力大小做了規(guī)定，二者規(guī)定基本相同，都規(guī)定了國家機關(guān)以及其他職能部門依職權(quán)制作的公文文書優(yōu)于其他書證，其他證人證言優(yōu)于與當事人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人提供的對該當事人有利的證言【4,6】。

        在本文所舉的案例中，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)和證明文件的證明力大小如何判定？ 應(yīng)當主要考慮哪些因素？是網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的證明力大于證明文件，還是證明文件的證明力大于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，抑或是無法判斷出二者的證明力大??？

        首先，廣州研創(chuàng)公司出具的書面證明文件，屬于證人證言，但該證明文件沒有單位負責人或制作證明材料人的簽章，形式不合法。但是，申請人應(yīng)該很容易取得單位負責人的簽章，不應(yīng)當直接放棄使用，可以作為證據(jù)。

        其次，審查員按照規(guī)范的程序制作的附有下載打印網(wǎng)絡(luò)地址的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，雖然對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)進行了保存，但是審查員也是待證事實的當事人，該證據(jù)不是公證機關(guān)做出的，因此該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)不能視為公文文書，也不能視為經(jīng)過公證的文書，其證明力不能優(yōu)于其他證據(jù)。

        從上述對于證明文件和網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的分析可知，審查員提供的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)不具有證據(jù)優(yōu)先效力，且具有易篡改和修改不留痕跡的特點，而提供證明文件的研創(chuàng)公司與申請人又有利害關(guān)系，其提供的對申請人有利的證明文件的證明力也較小。因此，無論按照民事訴訟法的優(yōu)勢證明標準，還是行政訴訟法的明顯優(yōu)勢證明標準，都無法比較出二者的證明力大小，無法認定網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是否為在申請日前公開的案件事實，即目前案件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。

證明責任的法律適用問題

        當案件處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，就需要考慮證明責任的問題。證明責任，是指在訴訟中承擔提出證據(jù)證明案件事實的法律上的義務(wù)。

         在我國，民事訴訟法沒有對證據(jù)的證明責任進行明確規(guī)定，證明責任采用“誰主張，誰舉證”原則，即主張積極事實者應(yīng)當對其主張的事實承擔證明責任，主張消極事實的當事人對該消極事實不承擔證明責任。

        行政訴訟程序中的證明責任由行政機關(guān)承擔，其立法本意是為了防止行政機關(guān)濫用職權(quán)，監(jiān)督行政機關(guān)依法行政，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

         在無效宣告程序中，《專利審查指南》第四部分第八章無效宣告程序第4.3節(jié)第4段也規(guī)定，在無效宣告程序中的證明責任也采用“誰主張，誰舉證”【1】。

        在實質(zhì)審查過程中應(yīng)當適用何種證明責任，目前我國專利法規(guī)并沒有明確的規(guī)定，因此在證明責任的法律適用上存在著爭議。就本案來說，待證事實“網(wǎng)絡(luò)證據(jù)實際公開時間”的證明責任，可以從以下兩個方面考慮。一方面，按照民事訴訟法，審查員主張的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)在申請日前公開的事實，是積極的事實，而申請人主張的事實是網(wǎng)絡(luò)證據(jù)不在申請日前公開，是消極事實，因此審查員承擔證明責任。另一方面，按照行政訴訟法，審查員代表國家行使專利審批權(quán)，代表行政機關(guān)，因此審查員應(yīng)當承擔證明責任。該案中，如果沒有更有說服力的證據(jù)，在目前的證據(jù)情形下，審查員應(yīng)承擔證明責任，應(yīng)當認可和接受申請人的反駁理由和證據(jù)，認為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是在申請日之后公開。

結(jié)語

         網(wǎng)絡(luò)證據(jù)已經(jīng)成為了專利實質(zhì)審查過程十分常見的證據(jù)，但我國專利法規(guī)都沒有對“專利實質(zhì)審查過程中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)如何進行審核認定”做出明確規(guī)定，筆者參照無效宣告程序、民事訴訟法、行政訴訟法關(guān)于證據(jù)審核和認定中對于證明標準、證明力大小比較和證明責任的規(guī)定，分析和匯總了在專利審查過程中關(guān)于證明標準和證明責任的主要觀點分歧，并對具體案例的證明力大小和證明責任進行了分析。在證明標準的法律適用上，筆者認為，參照行政訴訟法中的明顯優(yōu)勢證明標準，更能體現(xiàn)專利申請實質(zhì)審查的立法本意；對于證明責任，無論參照民事訴訟法還是行政訴訟法，在審查過程中，申請人提交了反證反駁的情況下，證明責任都應(yīng)當由審查員承擔。

           在我國目前的審查資源下，審查員難以在專利審查過程中獲知網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實發(fā)布時間，難以確定網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是否經(jīng)過修改，因此需要從證明標準、證明力和證明責任三方面對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)進行審核認定。如果在專利審查過程中，能夠提供一些網(wǎng)絡(luò)取證軟件（如美國Guidance Software公司開發(fā)的Encase Enterprise Edition軟件）或者引入第三方電子公證機構(gòu)，協(xié)助調(diào)取網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實公布時間，那么審查員做出的審查決定將會更加準確，專利保護的法律基礎(chǔ)也會更加穩(wěn)定和確定。(注：第二作者對本文的貢獻與第一作者等同）

參考文獻

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