根據(jù)《專利審查指南》的規(guī)定，我國在授權(quán)確權(quán)程序中通常采用所謂“三步法”的方式進行創(chuàng)造性判斷，其目的在于使創(chuàng)造性的判斷標準盡可能客觀[1]。三步法通常可按照以下三個步驟進行：第一，確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)；第二，確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實際解決的技術(shù)問題；第三，判斷要求保護的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見。實踐中，本領(lǐng)域技術(shù)人員是否有動機對最接近的現(xiàn)有技術(shù)進行改進一直是爭議的焦點。本文將嘗試對這一問題予以探討。

最接近的現(xiàn)有技術(shù)的選擇
      最接近的現(xiàn)有技術(shù)是指現(xiàn)有技術(shù)中與要求保護的發(fā)明最密切相關(guān)的一個技術(shù)方案[2]，《專利審查指南》以例舉的方式規(guī)定了選擇最接近的現(xiàn)有技術(shù)需要考慮的因素：可以是與要求保護的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域相同，所要解決的技術(shù)問題、技術(shù)效果或者用途最接近和／或公開了發(fā)明的技術(shù)特征最多的現(xiàn)有技術(shù)，也可以是與要求保護的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域不同，但能夠?qū)崿F(xiàn)發(fā)明的功能，并且公開發(fā)明的技術(shù)特征最多的現(xiàn)有技術(shù)[3]?？梢姡_定最接近的現(xiàn)有技術(shù)可以從技術(shù)領(lǐng)域、技術(shù)問題、技術(shù)手段、技術(shù)效果等多個方面進行考慮。從這個角度來看，在創(chuàng)造性判斷中最接近現(xiàn)有技術(shù)的選取是相對主觀和自由的。但是，在確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)時，上述因素之間的優(yōu)先級并不相同，導(dǎo)致最接近現(xiàn)有技術(shù)的選擇并非絕對自由。

       目前之所以認為上述因素的優(yōu)先級不同，主要基于三方面考慮：首先，“三步法”的本質(zhì)在于重塑發(fā)明的實際過程，而從認識論的角度以及工程實際來看，技術(shù)創(chuàng)新的思維過程通常包括提出問題、問題醞釀、問題孵化、實驗檢驗四個階段，“提出問題”是技術(shù)創(chuàng)新思維活動的最初階段[4]，即提出技術(shù)問題是發(fā)明創(chuàng)造的起點；其次，《專利審查指南》規(guī)定在確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)時，應(yīng)首先考慮技術(shù)領(lǐng)域相同或相近的技術(shù)領(lǐng)域[5]，上述內(nèi)容實際上已經(jīng)指出了在確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)時，應(yīng)當優(yōu)先考慮技術(shù)領(lǐng)域這一因素；再次，由于“三步法”的思維過程實際上是一種事后推理，避免“事后諸葛亮”是“三步法”的本質(zhì)要求，將創(chuàng)造性判斷的思維邏輯與創(chuàng)新過程的思維過程盡量契合，才能符合上述要求。結(jié)合以上幾點可知，領(lǐng)域相同的、解決同樣技術(shù)問題的文獻一般更適合作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，因為這種判斷方式既符合工程實際，也符合“三步法”的內(nèi)在邏輯。

最接近的現(xiàn)有技術(shù)對技術(shù)改進的限制
      最接近現(xiàn)有技術(shù)一旦確定后，其作為技術(shù)改進的起點，必然會對本領(lǐng)域技術(shù)人員的改進方向和思路有所限制，這一點通常不會引起爭議。實踐中的爭議主要在于如何理解最接近的現(xiàn)有技術(shù)對于技術(shù)改進限制的程度。一般而言，限制程度較小會傾向于得出否定創(chuàng)造性的意見，而限制程度較大則會傾向于得出肯定創(chuàng)造性的結(jié)論，如何把握其中的平衡，體現(xiàn)創(chuàng)造性判斷的客觀性和公正性，是創(chuàng)造性判斷的困難之處，但恰恰也是創(chuàng)造性判斷的魅力所在。

       最接近的現(xiàn)有技術(shù)通常會限制本領(lǐng)域技術(shù)人員在其技術(shù)主題以及技術(shù)構(gòu)思的框架內(nèi)進行改進。例如，第124510號復(fù)審決定要求保護一種茶杯固定器的發(fā)明專利申請，其所要解決的技術(shù)問題是如何調(diào)節(jié)并固定茶包高度。根據(jù)該申請權(quán)利要求1的記載并結(jié)合說明書可知，該申請是通過將固定線纏繞在環(huán)形固定器表面的旋轉(zhuǎn)式固定以解決上述問題。駁回決定中作為最接近現(xiàn)有技術(shù)的對比文件1公開了一種茶杯，其帶有夾槽來固定沖泡包，通過夾縫能夠夾住沖泡包的吊線。復(fù)審請求人則認為對比文件1已經(jīng)采用夾式固定，本領(lǐng)域技術(shù)人員沒有動機采用一個完全不同的技術(shù)手段解決同樣的問題。即，本案的爭議焦點在于本領(lǐng)域技術(shù)人員是否有動機將對比文件1中的夾式固定改進或調(diào)整為旋轉(zhuǎn)式固定。駁回決定之所以選擇對比文件1作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，在于該申請與對比文件1都是茶杯固定器，二者的技術(shù)領(lǐng)域相同，解決的技術(shù)問題也相同。

      雖然該申請和對比文件1屬于相同的技術(shù)領(lǐng)域，并且解決的技術(shù)問題相同，但是二者的技術(shù)構(gòu)思并不相同。對比文件1為了解決茶包高度調(diào)節(jié)并固定的問題，采用夾式固定的辦法。具體而言，夾槽包括一左夾塊和一右夾塊，該左夾塊和右夾塊相鄰兩側(cè)面間形成有一呈上寬下窄的夾縫，通過夾縫能夠夾住沖泡包的吊線。而根據(jù)該申請權(quán)利要求1的記載并結(jié)合說明書的解釋可知，該申請是通過將固定線纏繞在環(huán)形固定器表面的旋轉(zhuǎn)式固定解決上述問題，具體地，泡茶時，將茶包置于杯中，將帶有固定卡紙一端的固定線從突起的一側(cè)繞過突起的下部，從突起的另一側(cè)壓入鎖緊縫固定，使茶包的固定線及固定卡紙不會滑落到杯中。固定好固定線后，圍繞著把手向一個固定的方向旋轉(zhuǎn)固定器（通常是向右），固定線就會纏繞在固定器外壁面上，纏得越多，茶包距離杯口的距離就越近。當向相反方向旋轉(zhuǎn)固定器時，固定線就會從一圈一圈地離開固定器外壁面，相應(yīng)地，茶包也就逐漸地向杯底移動。

      復(fù)審決定認為，在沒有任何證據(jù)表明現(xiàn)有技術(shù)中存在技術(shù)啟示的情況下，本領(lǐng)域技術(shù)人員很難從對比文件1出發(fā)對其進行改進或調(diào)整從而得到該申請。這是因為，在創(chuàng)造性判斷中通常采用三步法進行評述，其目的在于盡量還原發(fā)明創(chuàng)造的過程，從而保證創(chuàng)造性判斷的客觀性。最接近現(xiàn)有技術(shù)一旦確定后，其作為技術(shù)改進的起點，必然會對本領(lǐng)域技術(shù)人員的改進方向和思路有所限制。關(guān)于這一點，正如歐專局在其判例中指出的，盡管本領(lǐng)域技術(shù)人員在選擇最接近的現(xiàn)有技術(shù)時是相對自由的，但是本領(lǐng)域技術(shù)人員在作出選擇后必然會受其選擇的約束，最接近現(xiàn)有技術(shù)的選取不僅確定了作為技術(shù)改進的主題，而且限定了進一步改進的框架，也就是在該具體的技術(shù)框架內(nèi)作進一步的改進[6]。在本案中，對比文件1為了解決茶包高度調(diào)節(jié)并固定的問題，采用夾式固定方式，那么對于本領(lǐng)域技術(shù)人員來說，通常應(yīng)當在夾式固定這一技術(shù)框架內(nèi)對其進行改進或調(diào)整，在沒有任何證據(jù)表明現(xiàn)有技術(shù)存在技術(shù)啟示的情況下，本領(lǐng)域技術(shù)人員很難想到將對比文件1改進或調(diào)整為技術(shù)構(gòu)思完全不同的旋轉(zhuǎn)式固定。

       通過上述案例還可以發(fā)現(xiàn)，該申請和對比文件1在結(jié)構(gòu)上有較大差別，進一步考慮到二者技術(shù)構(gòu)思上的差別，才導(dǎo)致在對比文件1的限制下，本領(lǐng)域技術(shù)人員通常不會進行這種結(jié)構(gòu)的改進與變形。由此可知，即使最接近的現(xiàn)有技術(shù)與權(quán)利要求的技術(shù)領(lǐng)域、解決的技術(shù)問題均相同，但如果二者在技術(shù)構(gòu)思、具體結(jié)構(gòu)等方面都存在差異時，需要重點考慮技術(shù)改進是否超出了最接近的現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)構(gòu)思的基本框架。另一方面，如果一項權(quán)利要求的技術(shù)方案與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比，二者結(jié)構(gòu)、功能差異較小時，即使二者的技術(shù)領(lǐng)域、主題等存在差異，這種差異的存在通常也不會限制本領(lǐng)域技術(shù)人員對其進行改進，這一點在產(chǎn)品權(quán)利要求中的體現(xiàn)尤其明顯。 

勿僵化理解最接近現(xiàn)有技術(shù)對技術(shù)的限制
      最接近的現(xiàn)有技術(shù)一旦確定后，雖然在創(chuàng)造性判斷中本領(lǐng)域技術(shù)人員對最接近現(xiàn)有技術(shù)的改進必然會受到最接近的現(xiàn)有技術(shù)的限制，但是這種限制并不是絕對的，正如《專利審查指南》中所指出的，最接近的現(xiàn)有技術(shù)也可以是“與要求保護的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域不同，但能夠?qū)崿F(xiàn)發(fā)明的功能，并且公開發(fā)明的技術(shù)特征最多的現(xiàn)有技術(shù)”。這是因為結(jié)構(gòu)、功能的相似性同樣會指引本領(lǐng)域技術(shù)人員對不同領(lǐng)域的最接近的現(xiàn)有技術(shù)進行改進，這種改進與生產(chǎn)實際也是相契合的。當現(xiàn)有技術(shù)與發(fā)明的結(jié)構(gòu)非常類似時，技術(shù)領(lǐng)域的差異并不會限制本領(lǐng)域技術(shù)人員對最接近的現(xiàn)有技術(shù)進行改進。

       例如，第127275號復(fù)審決定涉及一種材料和變壓器油相容性試驗用容器。其所要解決的技術(shù)問題是提出一種材料和油相容性試驗用容器，該容器能有效隔絕空氣，補償油熱膨脹所需要的容積。根據(jù)該申請權(quán)利要求1的記載并結(jié)合說明書可知，該申請的發(fā)明構(gòu)思在于容器主體采用波紋管，波紋管的長度可伸縮，也就是容器的容積可變化，在進行加熱時，容器內(nèi)的油會因被加熱而體積膨脹，容器會隨著油的體積膨脹而展開，補償油熱膨脹所需要的容積，防止壓力升高給容器帶來的安全隱患。復(fù)審請求人則認為對比文件1是儲油容器，不具備試驗的功能，而且從分類號看，對比文件1與該申請不屬于相同或相近的技術(shù)領(lǐng)域，該申請的試驗容器并不大，體積一般只有幾升、至多一百多升，對比文件1為幾噸、數(shù)十噸的儲油波紋管。

       對此，復(fù)審決定認為，首先，對比文件1已經(jīng)公開了使用不銹鋼波紋膨脹體儲存變壓器油，可以確保變壓器油和空氣隔離，實現(xiàn)容積補償，并保證變壓器油的壓力不隨溫度、容積的變化而變化。該儲油柜為用于電力系統(tǒng)油浸式變壓器的安全保護裝置，是用于變壓器絕緣油容積補償?shù)拿芊庑痛笕莘e的無氫組合式金屬波紋儲油柜，也就是說，對比文件1的金屬波紋儲油柜能夠?qū)崿F(xiàn)“有效隔絕空氣，補償油熱膨脹所需要的容積”的技術(shù)效果，而且與該申請的領(lǐng)域也非常接近，本領(lǐng)域技術(shù)人員在獲得新的試驗容器的過程中，有動機在變壓器油的儲油柜中尋找解決該申請的技術(shù)問題的技術(shù)啟示，而且這種改進也并未產(chǎn)生預(yù)料不到的技術(shù)效果。

       通過上述案例可以發(fā)現(xiàn)，當最接近的現(xiàn)有技術(shù)與發(fā)明結(jié)構(gòu)比較類似時，即使二者在領(lǐng)域、用途等方面有差異，通常也不會限制本領(lǐng)域技術(shù)人員對其進行改進，這是因為，在此類發(fā)明中，發(fā)明人的智慧貢獻實際上集中在發(fā)現(xiàn)已有結(jié)構(gòu)的一種新的用途或應(yīng)用領(lǐng)域，這時，創(chuàng)造性判斷考慮的重點是預(yù)料不到的技術(shù)效果，而非技術(shù)領(lǐng)域或用途的差異所造成的限制。

總結(jié)
       最接近的現(xiàn)有技術(shù)既是本領(lǐng)域技術(shù)人員技術(shù)改進的技術(shù)起點，實際上也是創(chuàng)造性法律判斷的邏輯起點，往往也是爭議的焦點。為了體現(xiàn)創(chuàng)造性判斷的客觀性，契合“三步法”的內(nèi)在精神，準確理解最接近現(xiàn)有技術(shù)對于技術(shù)改進的限制，是準確評價一項發(fā)明智慧貢獻的重要前提。最接近現(xiàn)有技術(shù)一旦確定后，其作為技術(shù)改進的起點，必然會對本領(lǐng)域技術(shù)人員的改進方向和思路有所限制。一方面，最接近的現(xiàn)有技術(shù)通常會限制本領(lǐng)域技術(shù)人員在其技術(shù)主題以及技術(shù)構(gòu)思的框架內(nèi)進行改進，另一方面，不能僵化理解最接近的現(xiàn)有技術(shù)對技術(shù)改進的限制，這是因為功能、結(jié)構(gòu)的相似性同樣會引導(dǎo)本領(lǐng)域技術(shù)人員對最接近的現(xiàn)有技術(shù)進行改進。雖然各個領(lǐng)域的技術(shù)發(fā)展復(fù)雜多變，但是上述判斷的原則和方式基本相同。只有在各領(lǐng)域復(fù)雜的案件中準確把握上述原則和方法，才能使創(chuàng)造性的評判更加客觀公正，使創(chuàng)新主體的發(fā)明創(chuàng)造得到合理的保護。

參考文獻：
[1] 管榮齊著 . 發(fā)明專利的創(chuàng)造性 [M]. 北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011.05 ：171-172.

[2] 國家知識產(chǎn)權(quán)局 . 專利審查指南（2010）[M]. 知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010.01：172

[3] 國家知識產(chǎn)權(quán)局 . 專利審查指南（2010）[M]. 知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010.01：172

[4] 眭平著. 技術(shù)創(chuàng)新的橫向研究 [M]. 北京：清華大學(xué)出版社，2013.04：116-117

[5] 國家知識產(chǎn)權(quán)局 . 專利審查指南（2010）[M]. 知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010.01：172

[6] 歐洲專利局上訴委員會編. 歐洲專利局上訴委員會判例法 [M]. 北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2016.01：157