2013年我國商標(biāo)法進行第三次修改時，將第五十七條關(guān)于商標(biāo)假冒仿冒侵權(quán)的規(guī)定一分為二，在第（一）項規(guī)定了雙相同的假冒侵權(quán)，在第（二）項規(guī)定了近似和類似情況下的仿冒侵權(quán)，并在第（二）項中明確規(guī)定了“容易導(dǎo)致混淆的”表述。解釋上，第（一）項假冒侵權(quán)的情況下混淆可能性是推定成立，除非被控侵權(quán)人有證據(jù)證明相關(guān)公眾不會發(fā)生混淆而推翻這種推定。因此，可以說從第三次修改的商標(biāo)法的規(guī)定來看，假冒仿冒侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)就是“容易導(dǎo)致混淆”，即混淆可能性。但第三次修改的商標(biāo)法第三十條有關(guān)相對理由審查的規(guī)定中，只明確了近似性和類似性的規(guī)定，并沒有混淆可能性、容易導(dǎo)致混淆、容易導(dǎo)致誤認、誤導(dǎo)公眾之類的表述。因此，法律條文的差異性表述便帶來了理解上的歧義，有觀點便認為，在商標(biāo)注冊部門、司法部門適用商標(biāo)法第三十條規(guī)定做近似性審查時不需要進行混淆可能性的判斷，而僅需要做標(biāo)識的對比。對此，筆者認為在進行商標(biāo)近似性審查時，必須進行混淆可能性的判斷。

　　明確規(guī)定需要判斷混淆可能性

　　《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》（2016年12月版）中關(guān)于商標(biāo)相同、近似的審查部分，多處強調(diào)“易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認的”是判定相同或近似的條件，而“不易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認”的情況構(gòu)成相同和近似判斷的例外。以外文商標(biāo)為例，《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》中規(guī)定“外文商標(biāo)由四個或者四個以上字母構(gòu)成，僅個別字母不同，整體無含義或者含義無明顯區(qū)別，易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆的，判定為近似商標(biāo)……商標(biāo)首字母發(fā)音及字形明顯不同，或者整體含義不同，使商標(biāo)整體區(qū)別明顯，不易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆的不判為近似商標(biāo)”。

　　由此可見，依據(jù)《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，商標(biāo)近似性審查中混淆可能性是被予以考慮的，只是這種考慮被內(nèi)化為相同和近似性的判斷中。這和我國第三次修改的商標(biāo)法之前關(guān)于商標(biāo)假冒仿冒侵權(quán)的第五十二條第（一）項規(guī)定的理解和適用一致。但是，這種將混淆可能性內(nèi)化于近似性、類似性判斷中的做法容易導(dǎo)致邏輯重復(fù)，因此第三次修改的商標(biāo)法將原第五十二條第（一）項規(guī)定調(diào)整為第五十七條（一）項和第（二）項規(guī)定，將混淆可能性單獨提出來并放在結(jié)果判斷的位置。

　　判斷混淆可能性符合司法精神

　　2017年1月12日，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭有關(guān)負責(zé)人就《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（下稱《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》）答記者問時明確表示，2013年商標(biāo)法進行第三次修改之前，雖然沒有明確將混淆誤認可能性規(guī)定在具體的法律條文中，但這是商標(biāo)法保護商標(biāo)區(qū)別性的基本功能的應(yīng)有含義。人民法院在司法實踐中通過對“商標(biāo)近似”和“商品類似”這兩個概念進行解釋，從而包含了對混淆可能性的判斷。比如最高人民法院于2002年頒布的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，其中第九條對商標(biāo)近似的解釋，在“文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似”之外，另有“易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系”的要求，這是在當(dāng)時商標(biāo)法關(guān)于侵犯商標(biāo)權(quán)的條款中沒有明確規(guī)定混淆可能性的情況下，司法解釋所作的有益補充。第三次修改的商標(biāo)法在關(guān)于侵犯商標(biāo)權(quán)的第五十七條第（二）項中，在商標(biāo)近似、商品類似之外明確規(guī)定了“容易導(dǎo)致混淆”的要件，故有必要對之前將“混淆可能性”納入商標(biāo)近似概念的做法進行調(diào)整?！妒跈?quán)確權(quán)規(guī)定》第十二條對混淆可能性的判斷方法作了明確，將商標(biāo)標(biāo)志的近似程度、商品的類似程度以及請求保護商標(biāo)的顯著性和知名程度、相關(guān)公眾的注意程度等均作為判斷混淆可能性的考慮因素，并且強調(diào)這些因素之間可以互相影響。比如，對于完全相同或者高度近似的商標(biāo)，在商品類別范圍上可能放寬；而如果是在同一類商品上，對近似程度的要求可能降低；在先商標(biāo)具有較高的知名度和顯著性，即使商標(biāo)本身近似程度弱一些，也可能造成混淆；相關(guān)公眾注意程度低的商品，更容易造成混淆等。第一款列舉的四項因素是市場環(huán)境下消費者是否容易混淆的基本考慮因素，第二款中規(guī)定的申請人的意圖和實際混淆的證據(jù)，只是參考因素，如果存在該兩項因素可以佐證混淆可能性的存在，但缺乏該兩項因素不妨礙對混淆可能性的認定。《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第十二條針對的是商標(biāo)法第十三條第二款未注冊馳名商標(biāo)的保護，但事實上，商標(biāo)法第三十條關(guān)于在先注冊商標(biāo)的保護也涉及到混淆可能性的判斷，第三十二條在先權(quán)利中比如字號的保護也會涉及到這個問題，同樣可以參照《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第十二條的規(guī)定來進行判斷。

　　2013年商標(biāo)法進行第三次修改之前，人民法院在司法實踐中是通過在“商標(biāo)近似”和“商品類似”這兩個概念中包含對混淆可能性的判斷而對混淆誤認性進行考慮；2013年商標(biāo)法進行第三次修改之后，有必要對之前將“混淆可能性”納入商標(biāo)近似概念的做法進行調(diào)整，混淆可能性單獨列出，并對混淆可能性采用列舉考慮因素、綜合判斷的方法，商標(biāo)標(biāo)志的近似程度是判斷混淆可能性的一個考慮因素；《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第十二條規(guī)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)和判斷方法不僅應(yīng)該適用于商標(biāo)法第十三條第二款關(guān)于未注冊馳名商標(biāo)的保護，在適用商標(biāo)法第三十條、第三十二條、第五十七條的規(guī)定時同樣應(yīng)作為參照。

　　綜上，在適用商標(biāo)法第三十條規(guī)定進行商標(biāo)近似性審查時，應(yīng)將混淆可能性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，并參照《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》關(guān)于混淆可能性的多種因素綜合進行判斷。

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