所謂專利鏈接，指仿制藥上市批準與創(chuàng)新藥品專利期滿相“鏈接”，即仿制藥注冊申請應當考慮先前已經(jīng)上市的藥品的專利情況，從而避免可能的專利侵權(quán)。
 
　　該制度1984年由美國的藥品價格競爭和專利期恢復法案(Drug Price Competition andPatent Restoration Act，也稱Hatch-Waxman Act)設(shè)立。所以我們要想了解專利鏈接，應當首先了解Hatch-Waxman Act究竟做了哪些制度設(shè)計。
 
　　一、Hatch-Waxman Act中關(guān)于藥品注冊和專利權(quán)保護的制度設(shè)計
 
　　1、關(guān)于鼓勵創(chuàng)新
 
　　(1)專利延長
 
　　為了減少臨床試驗以及FDA藥品注冊過程對創(chuàng)新藥物專利期的影響，Hatch-Waxman Act設(shè)定了專利期延長(Patent Term Restoration, 簡稱PTR)制度。也就是說，PTR補償了藥品正式批準以前，由于注冊而縮短的專利期，即市場獨占期。
 
　　PTR的計算一般是臨床試驗時間的一半加上藥品審評時間，但總計不超過5年，且藥品獲得批準后，加上專利延長期的“實際有效專利期”不超過14年。
 
　　(2)數(shù)據(jù)保護
 
　　根據(jù)FDA的規(guī)定，NDA申請者必須通過臨床前試驗和臨床試驗得到大量數(shù)據(jù)，以證明藥品是安全、有效、質(zhì)量可控的。通常這樣的試驗需要耗費大量的人力與物力。為了促進藥品研發(fā)企業(yè)的積極性，Hatch-Waxman Act設(shè)定了創(chuàng)新藥數(shù)據(jù)保護制度，對NDA申請者提供的相關(guān)數(shù)據(jù)提供數(shù)據(jù)保護。在數(shù)據(jù)保護期間，不受理任何仿制藥的注冊申請。但當數(shù)據(jù)保護期過期后，任何人都可以依據(jù)其數(shù)據(jù)提出ANDA，以節(jié)省藥品研發(fā)成本。
 
　　對于不同情況FDA提供不同的數(shù)據(jù)保護期限：一是，對于新化學實體提供5年數(shù)據(jù)保護；二是，對于新臨床研究數(shù)據(jù)提供3年數(shù)據(jù)保護。
 
　　2、關(guān)于簡化并加快仿制藥的市場準入(1)允許仿制藥提交簡略新藥申請(Abbreviated NewDrug Application，ANDA)為了促進仿制藥的盡快上市，規(guī)定仿制藥的上市申請只需要進行生物等效性試驗，而不要進行大規(guī)模臨床試驗，從而大大縮短了仿制藥的上市時間。
 
　　(2)Bolar例外，也稱避風港條款(safe harbor provision)
 
　　受Roche公司訴Bolar公司藥品專利侵權(quán)一案影響，為了使得仿制藥能夠及早上市，允許仿制藥制造商在藥品專利到期前著手研制專利藥的仿制品，即仿制藥可以在專利過期前以研究目的進行樣品生產(chǎn)、試驗，以通過FDA的審批程序。此條款體現(xiàn)在美國法典25U.S.C.A§271(e)(1)條款，且經(jīng)修訂將范圍擴大到了獸藥、醫(yī)療器械等FDA管轄產(chǎn)品。
 
　　3、藥品審批部門(FDA)、申請人獲取藥品專利信息的方式
 
　　根據(jù)Hatch-Waxman Act的規(guī)定，F(xiàn)DA出版《經(jīng)治療等同性評價批準的藥品》(Approved DrugProducts with Therapeutic Equivalence Evaluations)一書，因其封面顏色為橘紅色，俗稱為橘皮書(Orange Book)。
 
　　(1)NDA申請
 
　　新藥注冊申請人在提出NDA申請時，必須同時提供必須包含專利資料，將其作為新藥注冊申請的一部分，必須列明所涉及的藥品專利情況，并提交正式的專利權(quán)聲明。藥品獲得正式批準后，F(xiàn)DA將專利權(quán)狀況列入橘皮書，但不對其內(nèi)容作實質(zhì)性的審查。
 
　　(2)ANDA申請
 
　　ANDA申請人應根據(jù)橘皮書中所列專利的情況，決定申請的時間和提交“證明”的種類。
 
　　4、專利鏈接(Patent Linkage)
 
　　ANDA申請者在提交申請時，應當根據(jù)所涉及的專利情況，提供四種證明：①第一類證明(ParagraphICertification)，證明橘皮書中沒有與該ANDA相關(guān)的專利。②第二類證明(ParagraphIICertification)，證明橘皮書中所列與ANDA相關(guān)的專利已到期。③第三類證明(ParagraphIIICertification)，說明相關(guān)專利的有效期，并聲明在專利到期前不上市。④第四類證明(ParagraphIVCertification)，說明不侵權(quán)，或者相關(guān)專利無效。
 
　　由于第四類證明可能引起專利權(quán)糾紛，又作了如下規(guī)定：
 
　?、貯NDA第四類證明提交者應當在申請?zhí)峤缓?0日內(nèi)通知專利權(quán)人以及NDA擁有者。
 
　?、谌绻麑＠麢?quán)人以及NDA擁有者在接到通知后45日內(nèi)提起侵權(quán)訴訟，可引起最長達30個月的自動延緩期；在此期間，F(xiàn)DA不得最終批準(final approval)該ANDA申請。[注：如果在法院審理期間，該藥品的相關(guān)技術(shù)審評工作已經(jīng)完成，則FDA只能頒發(fā)臨時批準文件(tentative approval)；該臨時批準文件在30個月期滿或者法院確定的期限屆滿后生效；但是如果期限屆滿前法院認定該專利無效或者不侵權(quán)的，該臨時批準文件從法院作出決定之日起生效。]
 
　?、郛攲＠麢?quán)人或者NDA擁有者接到通知后45日內(nèi)沒有提起侵權(quán)訴訟時，F(xiàn)DA可以依法批準該注冊申請，但ANDA申請者可能會承擔由此所帶來的風險(注：雖然可以通過審批，但藥品上市后，專利權(quán)人隨時可能對其提出侵權(quán)訴訟)。因此，2003年國會頒布的一項修正案規(guī)定，如果專利權(quán)人以及NDA擁有者在接到通知后45日內(nèi)沒有提起侵權(quán)訴訟，ANDA申請者可以提起不侵權(quán)、或者專利無效的確認之訴。
 
　　綜上，我們可以對美國的專利鏈接規(guī)定作如下解讀：ANDA申請者的關(guān)于不侵權(quán)的第四類證明，只有當通過法院訴訟確認以后，才是確定有效的；對于藥品審批部門(FDA)來說，45天(或者30個月)是其應當遵守的最少期限，超過此期限，F(xiàn)DA可以最終批準相關(guān)藥品的注冊申請，此后可能的侵權(quán)責任由ANDA申請者自行承擔。
 
　　5、“挑戰(zhàn)成功者”180天市場獨占權(quán)獎勵機制
 
　　鑒于ANDA申請者常受到原研藥品專利所有人的侵權(quán)起訴，從而阻礙仿制藥的上市。針對此種問題，又規(guī)定第一個遞交符合要求的仿制藥簡略申請(ANDA)和第四類證明(Paragraph IVCertification)的申請人可以獲得180天的市場獨占權(quán)，在此期間FDA不批準同品種其他ANDA。
 
　　因此180天的市場獨占權(quán)是為ANDA申請人所承擔的挑戰(zhàn)專利風險而提供的一種補償，激勵仿制藥生產(chǎn)商挑戰(zhàn)專利。但是由于該180天獨占權(quán)的計算起點為該仿制藥實際進入市場的時間，因此實踐中常發(fā)生專利權(quán)人與首家仿制藥獲批者達成“逆向和解”，通過首家獲批仿制藥的暫緩上市而阻礙更多的仿制藥進入市場。
 
　　二、藥品注冊與專利權(quán)保護的相互關(guān)系的理論基礎(chǔ)及制度設(shè)計實例分析
 
　　(一)藥品注冊對專利權(quán)的影響
 
　　藥品注冊是一個復雜的過程。根據(jù)擬申請上市藥品種類的不同，藥品注冊申請人需要進行相應的試驗，以獲得充足的數(shù)據(jù)來證明藥品是安全、有效、質(zhì)量可控的。這些試驗不僅需要花費大量的金錢，還需要耗費很長的時間。與此同時，藥品審批部門對于注冊申請人提交的數(shù)據(jù)，還需要進行審查，這也是需要一定時間的。但是專利權(quán)是有期限的，通常是從申請之日起20年。因此，為通過藥品注冊程序進行試驗以及藥品審批部門審查所耗費的時間，均可能對專利期造成影響，從而使相關(guān)專利的“有效專利期”產(chǎn)生延長或者縮短。為了消除藥品注冊對專利權(quán)的影響，主要有如下兩種制度設(shè)計：
 
　　1、專利到期前的提前注冊制度
 
　　為了使仿制藥在專利到期后可以及時上市，美國、歐盟、中國都允許在專利到期前提交仿制藥注冊申請，從而避免因注冊程序的存在而使專利藥的“有效專利期”延長。
 
　　但是，不同的是在美國和歐盟，某個仿制藥究竟是否可以在專利到期前進入注冊程序，還取決于其相對應的專利藥所擁有的數(shù)據(jù)保護期是否已經(jīng)屆滿；而中國是將申請時間明確為專利到期前2年。
 
　　2、專利延長制度
 
　　為了補償專利藥因為注冊程序而損耗的專利期，美國、歐盟均建立了專利延長制度，從而避免因注冊程序的存在而使專利藥的“有效專利期”縮短。美國、歐盟在設(shè)定該項制度的同時，也對專利延長的時限以及延長后的“有效專利期”進行了限定。而我國尚未建立類似的制度。
 
　　藥品注冊程序?qū)＠诘挠绊?，在專利藥和仿制藥上都有所體現(xiàn)。對于專利藥，其作用是使得“有效專利期”縮短；而對于仿制藥，其作用是使得“有效專利期”延長。見下圖
 
　　(二)專利權(quán)對藥品注冊的影響
 
　　由于專利權(quán)是一種包含財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的特殊的民事權(quán)利，是對世權(quán)，任何人都有義務不侵犯專利權(quán)。那么藥品注冊部門是否有保護專利權(quán)不受侵犯的義務，或者說藥品注冊部門是否應當對申請注冊的藥品所涉及的專利情況進行審查呢？這里，我們按照藥品注冊與專利權(quán)發(fā)生關(guān)系的時間順序?qū)γ绹?、歐盟、中國的制度進行比較。
 
　　1、受理仿制藥注冊申請時對專利問題的考慮
 
　　藥品注冊部門在受理藥品的注冊申請時，都會根據(jù)各國法律的規(guī)定要求申請人提供一系列資料。然而對于這些資料中是否需要包含專利資料，專利資料應當包含哪些內(nèi)容，各國的處理方法是不盡相同的。
 
　　在美國，仿制藥注冊申請人應當根據(jù)情況提交相應的證明，對藥品的專利情況作出說明；且對于提交第四類證明的申請人，還要求其告知專利權(quán)人。
 
　　歐盟一般情況下不要求對專利情況進行說明，但相關(guān)藥品注冊進度及時在審批部門的網(wǎng)站上公布，方便專利權(quán)人查詢。
 
　　中國要求提供專利權(quán)屬狀態(tài)說明，且當他人在中國存在專利時應當提供“不侵權(quán)聲明”，同時由審批部門在網(wǎng)站予以公示。
 
　　綜上，無論是美國和歐盟部分國家的告知程序，還是歐盟、中國目前所采取的公示措施，都是為了專利權(quán)人能夠盡快得知可能的侵權(quán)的存在，從而采取相應的措施。
 
　　2、受理藥品注冊申請后發(fā)生專利糾紛的處理
 
　　在美國，專利權(quán)人可以向法院提出專利侵權(quán)訴訟，在最長30個月的訴訟期間，藥品審批部門不得最終批準仿制藥的注冊申請。
 
　　在歐盟，藥品審批部門不進行任何處理，由相關(guān)當事人通過司法途徑解決。
 
　　在中國，專利糾紛由管理專利工作的部門或者人民法院解決。
 
　　綜上，對于專利糾紛的解決，藥品審批部門都不參與其中，司法途徑是中、美、歐的共同選擇。
 
　　但是，關(guān)于司法判決或者行政裁決是否影響藥品注冊進程及結(jié)果，中、美、歐的處理方式有很大不同：歐盟的做法最為簡單——完全不予考慮專利糾紛；美國會因?qū)＠m紛而影響藥品注冊結(jié)果；中國對此問題一直存在較大爭議，體現(xiàn)2005年、2007年藥品注冊管理辦法的修改上。
 
　　最大的區(qū)別在于，2005年版《藥品注冊管理辦法》(17號令，2005年2月28日公布)第12條規(guī)定，“專利權(quán)人可以依據(jù)管理專利工作的部門的最終裁決或者人民法院認定構(gòu)成侵權(quán)的生效判決，向國家食品藥品監(jiān)督管理局申請注銷侵權(quán)人的藥品批準文號。國家食品藥品監(jiān)督管理局據(jù)此注銷侵權(quán)人的藥品批準證明文件?！倍?007年版《藥品注冊管理辦法》(28號令，2017年7月10日公布)刪除了上述條款，規(guī)定“對申請人提交的說明或者聲明，藥品監(jiān)督管理部門應當在行政機關(guān)網(wǎng)站予以公示?！?
 
　　2005年相關(guān)規(guī)定的最大問題，便是將藥品注冊結(jié)果與專利侵權(quán)糾紛相聯(lián)系，結(jié)果引發(fā)了不少行政訴訟及復議，最為典型的便是杰明藥研所訴四川隆盛公司專利侵權(quán)案及其相關(guān)聯(lián)的“亮菌口服溶液”批準文號之爭。
 
　　三、若干思考
 
　　1、關(guān)于平衡的考量
 
　　可以說，基于藥品注冊與專利權(quán)之間的關(guān)系及相互影響的制度設(shè)計，實質(zhì)是在鼓勵創(chuàng)新與促進仿制藥上市之間尋找平衡點，在專利權(quán)(獨占性)和健康權(quán)(可及性)之間尋找一個平衡點。這個平衡點的選擇，各個國家多是結(jié)合各自的實際情況設(shè)置的，且非一成不變。美國的Hatch-Waxman Act也是根據(jù)實際執(zhí)行情況而修訂完善的。
 
　　2、關(guān)于藥品注冊與專利權(quán)的性質(zhì)
 
　　藥品注冊是指國家食品藥品監(jiān)督管理局根據(jù)藥品注冊申請人的申請，依照法定程序，對擬上市銷售的藥品的安全性、有效性、質(zhì)量可控性等進行系統(tǒng)評價，并決定是否同意其申請的審批過程。因此，藥品注冊是一項行政許可，屬于行政法律關(guān)系，其主要法律依據(jù)是藥品管理法。
 
　　專利權(quán)是國家根據(jù)專利法賦予專利權(quán)人排斥他人實施其專利的權(quán)利，主要體現(xiàn)在專利權(quán)人對它的獨占支配以及它在平等主體之間的流轉(zhuǎn)。專利權(quán)實質(zhì)上是一種民事權(quán)利，專利權(quán)的保護適用專利法。
 
　　3、提出一個問題：藥品注冊與專利侵權(quán)之間是否有必然聯(lián)系？
 
　　也就是說通過藥品注冊程序取得的藥品上市許可是否必然導致侵犯專利權(quán)？
 
　　這問題涉及專利法的相關(guān)規(guī)定，在這不做詳述。但從若干案例可以看出，經(jīng)藥品注冊取得上市許可的仿制藥，可以采取專利到期前不上市、取得專利權(quán)人授權(quán)、申請相關(guān)專利無效等方式規(guī)避專利侵權(quán)行為的發(fā)生。
 

綜上，專利鏈接的相關(guān)制度設(shè)計在我國《藥品注冊管理辦法》中已有所涉及，從平衡點的考量等角度可能仍存在不足之處，但需要綜合考慮醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新能力發(fā)展情況及公眾的藥品可獲得性，在鼓勵創(chuàng)新的同時，避免藥品注冊被專利所困擾，從法律、法規(guī)層面循序漸進的予以完善。