專利優(yōu)先權(quán)制度允許申請人在一定期限內(nèi)，對于已經(jīng)提出的專利申請，完善后提出后續(xù)申請，并要求第一次申請的申請日作為本次遞交的優(yōu)先權(quán)日。這種設(shè)置，使得專利申請人有較為充足的時間完善申請方案，更有利于保護申請人的合法權(quán)益，但由于對優(yōu)先權(quán)制度的不同理解，乃至實踐中認定時的不同規(guī)定，對申請人的合法利益構(gòu)成了一定的沖擊和影響，亟待司法實踐中予以關(guān)注，本文以一件案例為例進行說明。

一、案情回顧

       2012年12月，申請人厚德食品股份有限公司（下稱“厚德公司”）首次提出名稱為“一種蛋制品及其加工方法、加工蛋制品的裝置”（下稱“在先申請”）專利申請；2013年6月19日，厚德公司再次提出名稱相同、優(yōu)化后的新申請（下稱“本專利”），并要求了在先申請的優(yōu)先權(quán)。專利局經(jīng)實質(zhì)審查后，在認定優(yōu)先權(quán)成立的情況下，于2014年8月27日授于本專利發(fā)明專利權(quán)，在先申請被視為撤回。

      專利授權(quán)后，因厚德公司發(fā)現(xiàn)大連綠雪蛋品發(fā)展有限公司（下稱“綠雪公司”）涉嫌侵權(quán)，厚德公司提起專利侵權(quán)訴訟，長春中院和吉林高院分別認定專利侵權(quán)成立。在侵權(quán)訴訟處理過程中，綠雪公司向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委提出無效宣告請求，復(fù)審委員維持專利有效。綠雪公司進而向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟，北京知識產(chǎn)權(quán)法院做出（2015）京知行初字第2004號一審判決，認為“本專利權(quán)利要求所限定的技術(shù)方案與在先申請文件并未構(gòu)成相同主題的發(fā)明，不能享有優(yōu)先權(quán)”，判決撤銷復(fù)審委員會第24841號無效審查決定書。厚德公司上訴后，北京市高院以（2016）京行終5664號判決維持原一審行政判決。

      至此，專利權(quán)的訴訟峰回路轉(zhuǎn)，更為曲折。其后專利復(fù)審委員會針對綠雪公司的第二、三次無效請求，依據(jù)北京市高院的二審判決，做出三件案件的合并審查決定，宣告本專利權(quán)全部無效。而針對吉林高院判決的侵權(quán)訴訟與北京市高院的行政判決，二方當(dāng)事人均分別向最高院申請了再審。

二、案情分析

      三次無效宣告請求、兩次行政訴訟前后關(guān)聯(lián)，則能夠左右專利權(quán)能否存續(xù)。因此，統(tǒng)觀整個無效程序、行政訴訟程序乃至侵權(quán)訴訟程序，核心問題集中在一點：本案專利能否享有優(yōu)先權(quán)，如成立則專利權(quán)穩(wěn)固，專利侵權(quán)訴訟也有了基礎(chǔ)。因此，本文討論集中在專利優(yōu)先權(quán)問題。

（一）兩件申請的主要異同

      比較前后兩件專利申請的權(quán)利要求書和說明書，兩件申請的加工方法幾乎完全一致，區(qū)別在于在先申請中的加工原料之一“雞蛋粉”調(diào)整為本專利的“蛋粉或蛋液干物質(zhì)”，除上述的個別字眼調(diào)整外，兩件申請的權(quán)利要求書和說明書文字相似度接近完全一致。 

（二）各方觀點

      綠雪公司認為：不能享有優(yōu)先權(quán)，因為在權(quán)利要求1中，在先提出的方案中原料之一使用的雞蛋粉，在后申請中使用的是蛋粉，僅比較雞蛋粉和蛋粉，蛋粉包含的范圍更大。對于此，復(fù)審委認為本專利技術(shù)方案與在先申請基本相同，認定了優(yōu)先權(quán)成立；但北京市高院認為“上述修改不能從原申請中直接地或毫無疑義的得出，本專利相關(guān)申請所限定的技術(shù)方案與在先申請文件并未構(gòu)成相同主題的發(fā)明，因此不能享受優(yōu)先權(quán)?！庇纱?，北京高院所持的觀點：這種修改是否能從原申請中得出，二者是否構(gòu)成了相同主題的發(fā)明，成為爭議焦點和關(guān)鍵。

      對此，厚德公司認為：1、從前后發(fā)明名稱、技術(shù)領(lǐng)域、背景技術(shù)、分類號、技術(shù)方案和效果等內(nèi)容看，在先申請均已經(jīng)公開了任一種蛋制品的加工方法，并未限定為雞蛋粉；2、申請人提出的是一種蛋制品加工方法的專利申請，發(fā)明重點在于加工方法，申請人是整個技術(shù)方案的首次貢獻者，至于其中加工雞蛋或鴨蛋，對于整個加工方法都是適用的，待加工的原料之一并不是發(fā)明點；3、在背景技術(shù)部分已經(jīng)公開了，現(xiàn)有技術(shù)中對任何一種蛋品的加工均是常規(guī)技術(shù)，而本專利改進是對于加工方法的改進，普通技術(shù)人員均能了解。由此，在先申請已經(jīng)公開了整個技術(shù)方案，二者是相同的技術(shù)主題，在后申請是基于對優(yōu)先權(quán)制度的信任而提出的申請，應(yīng)當(dāng)依法享有優(yōu)先權(quán)。

三、相同主題的理解與優(yōu)先權(quán)能否成立

      《專利法》第二十九條第二款賦予申請人優(yōu)先權(quán)的權(quán)利后，國知局《審查指南》規(guī)定：“對于相同主題的發(fā)明是指技術(shù)領(lǐng)域、所解決的技術(shù)問題、技術(shù)方案和預(yù)期的效果相同的發(fā)明。但應(yīng)注意這里所謂的相同，并不意味在文字記載或者敘述方式上完全一致。”

      由此，從《審查指南》角度出發(fā)，本案中兩件申請的同技術(shù)領(lǐng)域、所解決的技術(shù)問題和預(yù)期的技術(shù)效果，完全相同是明確的，爭論點在于包含“雞蛋粉”的技術(shù)方案，和包含“蛋粉”的技術(shù)方案是否一致，而回答該問題有必要回到權(quán)利要求書和說明書全文上來。

      首先，對比在先申請的說明書全文，僅僅從發(fā)明名稱上看（發(fā)明名稱也是說明書全文的一部分），即公開了一種蛋制品的加工方法，結(jié)合技術(shù)領(lǐng)域和背景技術(shù)部分，本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員能夠了解本發(fā)明的加工方法可以加工雞蛋或鴨蛋任何一種蛋，也了解加工雞蛋粉的方案，能夠加工鴨蛋或別的蛋粉，也即，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員無需實質(zhì)性勞動即可了解本專利的技術(shù)方案。

       其次，結(jié)合說明書的背景技術(shù)來看，本專利解決的是蛋制品的加熱不均勻的問題的加工方法，而站在背景技術(shù)的時間點上，此前的專利加工雞蛋或鴨蛋或任一種蛋，是無區(qū)別，也沒有異議的。

      因此，對于可加工任何一種蛋的加工方法做出改進時，自然改進后的方法仍可加工任一種蛋，前后申請構(gòu)成了相同的主題，如果僅僅盯住部分字詞本身，而不考慮說明書全文，極易得出錯誤的結(jié)論。

      針對優(yōu)先權(quán)能否成立的問題，筆者同時向北京大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院張平、劉銀良等幾位法律專家咨詢意見。張平等教授認為，“就本案而言，綜合在先申請的發(fā)明名稱、技術(shù)領(lǐng)域等說明書公開的內(nèi)容、公知技術(shù)等常識常理，以及背景技術(shù)部分介紹的現(xiàn)有技術(shù)，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員均能得在在先申請的基礎(chǔ)上，能夠從在先申請的文本中直接和毫無疑義地得出本專利申請的技術(shù)方案，在先申請已經(jīng)公開了本專利的技術(shù)方案。因此，本專利與在先申請構(gòu)成了相同主題的申請，應(yīng)當(dāng)享有優(yōu)先權(quán)”。這與筆者的判斷不謀而合。

四、本案引發(fā)的中外申請者的不公平待遇

      在本案中，另有一種觀點認為：對于方法中加工原料之一，雞蛋粉為下位概念，而蛋粉是上位概念，因此，不能擴大要求。但是，僅從該角度出發(fā)，《PCT國際檢索與初步審查指南》第六章第6.09節(jié)規(guī)定，就以規(guī)定加舉例的方式，已經(jīng)明確規(guī)定了公開下位概念，對于上位概念的優(yōu)先權(quán)要求應(yīng)當(dāng)成立，因此，國外申請人提出PCT申請時，既然可以享受這一待遇，國內(nèi)的申請人應(yīng)當(dāng)也享有這一待遇，否則就會出現(xiàn)國外申請人待遇優(yōu)于本國申請人的情況，與公平相悖。

五、結(jié)語 

       優(yōu)先權(quán)制度設(shè)置的目的在于，讓申請人有機會對原來的方案進行完善，并提出新的申請取代舊的專利申請，因此，這本應(yīng)屬于專利申請人的福利。但本案的申請人，基于對專利優(yōu)先權(quán)制度的信任，提出實質(zhì)一致的優(yōu)先權(quán)申請，不料，卻前后經(jīng)歷了共計10余次司法程序，從中院到最高院，幾乎走完了專利法的所有司法程序。而司法機關(guān)對尚不夠明確的法律的理解，具體如何適用，尤其面對可能影響廣大國內(nèi)申請人的合法權(quán)益的問題，需要慎之又慎。

       筆者認為，如果司法機關(guān)僅僅拘泥于一個字眼，而忽略在先申請的標(biāo)題、技術(shù)領(lǐng)域、背景技術(shù)及說明書全文，以及本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的基本知識，認為本領(lǐng)域普通技術(shù)人員不能得到其他蛋的蛋粉或蛋液，從而使本應(yīng)至少獲得在先申請保護的專利權(quán)喪失，這既與事實不符，也是對專利申請人申請積極性的打擊，使申請人對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利信心喪失殆盡。尤其是，類似的情況，碰到外國人在中國的PCT申請就可明文享受，而國內(nèi)申請人則無法享有，這更讓申請人感到失望和喪氣。為了更好體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)先權(quán)的設(shè)置價值，更好的保護知識產(chǎn)權(quán)合法權(quán)利人的利益，更好的體現(xiàn)中外申請人權(quán)利平等。筆者建議相關(guān)機關(guān)可以重視下立法和司法實踐中關(guān)于優(yōu)先權(quán)制度的不合理之處，從而在當(dāng)前鼓勵創(chuàng)新的背景下，不至于使申請人進退維谷，喪失信心。