創(chuàng)造性作為專利授權(quán)實質(zhì)性條件中最為重要的條款，在發(fā)明專利實質(zhì)審查中占據(jù)重要地位。創(chuàng)造性成為發(fā)明實質(zhì)審查中必經(jīng)的一個檻。當(dāng)創(chuàng)造性審查成為主線時，其發(fā)出的關(guān)于創(chuàng)造性的審查意見通知書（OA）隨之而來，而代理人或申請人在答辯該創(chuàng)造性O(shè)A時也隨之增多。

    從審查的角度，例如專利復(fù)審委員會官方網(wǎng)站上公開發(fā)表的《問題導(dǎo)向下的我國創(chuàng)造性評判標(biāo)準(zhǔn)研究》，可以詳細(xì)說明創(chuàng)造性審查的三步法的每一步的立法本意和各步驟的內(nèi)涵。在此環(huán)境下，我想從代理人的角度說明創(chuàng)造性O(shè)A答辯的一些看法。

    在由美國伊藤穰一和杰夫·豪合著的《爆裂》這本書中，麻省理工學(xué)院媒體實驗室（MIT Media Lab）主任伊藤穰一以歷史上一些重大發(fā)明（包括他們自己的發(fā)明）的誤判作為講述的起點，介紹了他對未來的三點認(rèn)識，即不對稱性、復(fù)雜性和不確定性。

    面對這樣不對稱性、復(fù)雜性和不確定性的未來，伊藤穰一從9個角度談了他的看法，給出了九大原則，分別是：涌現(xiàn)優(yōu)于權(quán)威、拉力優(yōu)于推力、指南針優(yōu)于地圖、風(fēng)險優(yōu)于安全、違抗優(yōu)于服從、實踐優(yōu)于理論、多樣性優(yōu)于能力、韌優(yōu)優(yōu)于力量和系統(tǒng)優(yōu)于個體。

    正如在他在指南針優(yōu)于地圖戰(zhàn)略中指出，各項指導(dǎo)原則不會引導(dǎo)你去一個特定的目的地。它們像指南針一樣發(fā)揮作用，在創(chuàng)新的過程中為你指明方向，不管你選擇哪片區(qū)域。

    這本書是根據(jù)未來的特點，而對長久以來的“范式”進(jìn)行重新的思考（“范式”是由信仰、偏見、行為模式和風(fēng)俗習(xí)慣所組成的矩陣構(gòu)成了引導(dǎo)我們思考、做決定的一系列規(guī)則），從歷史出發(fā)指向適應(yīng)未來的幾大原則。采用的，本質(zhì)上是一種比較評判方法。

    而創(chuàng)造性審查中的“三步法”也正是一種比較評判方法。具體體現(xiàn)為三個步驟：首先，以確定的最接近的現(xiàn)有技術(shù)為基準(zhǔn)點；然后，通過將發(fā)明與該基準(zhǔn)點所代表的現(xiàn)有技術(shù)狀況進(jìn)行比較，以客觀確定發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)具備哪些“特點”（即區(qū)別特征），以及這些“特點”的引入使得發(fā)明對現(xiàn)有技術(shù)作出何種貢獻(xiàn)（即實際解決了什么技術(shù)問題）；最后，以評判者所模擬的本領(lǐng)域技術(shù)人員由該最接近現(xiàn)有技術(shù)起點出發(fā)、以該現(xiàn)有技術(shù)所代表的現(xiàn)有技術(shù)狀況為基礎(chǔ)、能否解決上述技術(shù)問題為指標(biāo)，判斷發(fā)明是否顯而易見。

    那么，在創(chuàng)造性的OA答辯中，從代理人的角度，我給出了1個要義和3個原則的看法。

    在創(chuàng)造性答辯中，其是一種聽證原則的體現(xiàn)，是申請人或代理人對審查員提供一種文字上的答辯。這種文字上的答辯最終要體現(xiàn)的要義是說服力。也就是，答辯要有說服力，說服力是答辯的要義。

    為實現(xiàn)答辯的說服力的要義，同樣采用比較評判方法，我總結(jié)了三大原則：

一、技術(shù)細(xì)節(jié)優(yōu)于法條解釋

    創(chuàng)造性審查，是基于比較評價上，在發(fā)明技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)比較的基礎(chǔ)上，結(jié)合三步法的法理性理解給出創(chuàng)造性的評價。因此，首先是技術(shù)事實，然后是技術(shù)事實上的法律適用。

    因此，在創(chuàng)造性O(shè)A答辯的過程中，如果能提供更多隱藏在發(fā)明技術(shù)和/或現(xiàn)有技術(shù)中的技術(shù)細(xì)節(jié)，尤其是發(fā)明申請中的技術(shù)細(xì)節(jié)，而這些技術(shù)細(xì)節(jié)如果又恰恰是審查員想知道的，或者是不知道的，那么有可能基于更深入的技術(shù)細(xì)節(jié)上，就會出現(xiàn)不同的有無創(chuàng)造性的法律適用的評價。

    在筆者代理的一個創(chuàng)造性O(shè)A答辯的專利申請案中，對比文件1（CN102835651A）公開了一種基于膜技術(shù)提取蟲草頭孢菌絲體的方法，在說明書所有實施例1-3中均公開了用一次微濾過濾，得到蟲草頭孢菌絲體，并公開了該微濾過濾膜的孔徑是50-1000nm。

    而本案專利申請與對比文件1的區(qū)別特征在于，專利申請用了兩次過濾步驟，先是微濾后是超濾，其中微濾膜是過濾孔徑為450-600nm的陶瓷膜，超濾膜是過濾孔徑為150-300nm的陶瓷膜。兩次過濾用的孔徑都在對比文件1公開的范圍內(nèi)。

    于是，審查意見認(rèn)為，過濾的次數(shù)和過濾膜的孔徑都是常規(guī)技術(shù)手段。

    筆者詳細(xì)分析了對比文件1的說明書和實施例1-3，對實施例1-3的各個含量進(jìn)行具體的分析，并根據(jù)記載算出各個實施例蟲草頭孢菌絲體的收率，形成如下的表格：

然后從該表格得出兩個結(jié)論：

    1.其固形物收率都沒有達(dá)到98%。

    2.其給出了這樣的技術(shù)啟示，在原料固體含量相同的情況下，其孔徑從50nm到100nm到500nm，其一次過濾然后干燥后的重量是依次遞增的，其固形物收率也是依次遞增的。

    因此，如果在對比文件1的基礎(chǔ)上，一次微濾之后，想再微濾一次，本領(lǐng)域技術(shù)人員有動機選擇的是孔徑大的500nm的微濾膜再過濾一次，不論第一次孔徑用的是50、100還是500nm,其第二次的選擇動機都是在更大的孔徑之上。

    而這兩個結(jié)論構(gòu)成了與本案專利申請效果上的不同以及相反的技術(shù)啟示。

    本案專利申請明確記載了兩次過濾的效果是固形物收率高于98％以及技術(shù)手段是先孔徑大后孔徑小的兩次過濾。

    最終，審查員接受了本案專利申請創(chuàng)造性的OA答辯，一審之后下了授權(quán)。

    本案只是舉例，旨在說明挖掘了對比文件1的技術(shù)細(xì)節(jié)，在對比文件1的技術(shù)細(xì)節(jié)的基礎(chǔ)上，形成兩個確定的結(jié)論，然后再將此兩個結(jié)論與本案專利申請對比，從而在更深入的技術(shù)細(xì)節(jié)上，再進(jìn)行創(chuàng)造性的法條解釋，比單純的法條解釋，或者將重點放在法條解釋上更有說服力。

二、有理有據(jù)優(yōu)于超范圍解釋

    在筆者代理的創(chuàng)造性O(shè)A答辯中，在與發(fā)明人的溝通中，碰到發(fā)明人解釋技術(shù)的創(chuàng)造性時，說了很多在原申請文件中沒有記載或者不能得出的內(nèi)容，并以此超出原申請文件范圍的內(nèi)容來說明創(chuàng)造性。也在第二次審查意見的回復(fù)中見到，這樣的內(nèi)容沒有在權(quán)利要求中體現(xiàn)，或者無法在權(quán)利要求中體現(xiàn)（如果體現(xiàn)，則修改超范圍），而不被接受。

    而有理有據(jù)，即是在充分說理的同時，是有所依據(jù)的。所說的依據(jù)可分為局部引用和整體引用。局部引用，例如說明書中在哪里記載了該特征或作用；整體引用，例如對比文件1整體是怎樣的一個對比文件或怎樣的發(fā)明構(gòu)思。

    在筆者代理的另一個創(chuàng)造性O(shè)A答辯的專利申請案中，為了說明對比文件1（CN102535581A）的內(nèi)外磚體的孔隙率是一致的以及說明其是一次壓制成型制備方法，具體引用了其說明書第[0023]-[0024]段的記載內(nèi)容來說明分析，從而進(jìn)一步具體比較本案專利申請在孔隙率和制備方法（乳化開孔）上的差異，以及空隙率的差異如何帶來兩者制備方法轉(zhuǎn)換上的困難。最后再引用審查員檢索的所有A類文獻(xiàn)CN202298645U、CN202039384U和JP2015183493A來說明根據(jù)孔隙率不一致，形成分級過濾不是一種常規(guī)技術(shù)手段。

    最終，審查員接受了本案專利申請創(chuàng)造性的OA答辯，一審之后下了授權(quán)。

    本案也是舉例，旨在說明以引用的方式（有依據(jù)）來說理，比沒有依據(jù)的超范圍解釋更有說服力。

三、邏輯推理優(yōu)于單點分析

    在創(chuàng)造性評價的三步法中，所涉及的區(qū)別特征、技術(shù)效果、技術(shù)問題是一條環(huán)環(huán)相扣的鏈條，是一條基于邏輯推理的邏輯鏈。由區(qū)別特征所能產(chǎn)生的技術(shù)效果確定技術(shù)問題，技術(shù)效果是由區(qū)別特征體現(xiàn)的。這些都說明了邏輯鏈上的區(qū)別特征、技術(shù)效果、技術(shù)問題是環(huán)環(huán)相扣的，是閉環(huán)的。

    例如，在筆者代理的第一個案例中，引入技術(shù)細(xì)節(jié)，從區(qū)別特征開始，以及其能帶來的技術(shù)效果來確定基本問題是，提供一種能確保酵蟲草菌粉固形物收率高于98％的提純工藝。既說明區(qū)別特征是什么，也說明該區(qū)別特征能產(chǎn)生的技術(shù)效果，以及以區(qū)別特征達(dá)到的技術(shù)效果為依據(jù)確定技術(shù)問題或者解決了怎么樣的技術(shù)問題。

    也即旨在說明，邏輯推理說明邏輯鏈上的三個點，比單點分析（例如只論證技術(shù)問題的非顯而易見性）更有說服力。

    以上，是筆者的一些讀書感想引出分析評判方法，然后根據(jù)創(chuàng)造性三步法的分析評判方法引出創(chuàng)造性O(shè)A答辯中的分析評判方法，談了一個要義和三大原則，以望對讀者有點裨益。