我國(guó)專利法第九條第二款規(guī)定：兩個(gè)以上的申請(qǐng)人分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請(qǐng)專利的，專利權(quán)授予最先申請(qǐng)的人。
 
      通過(guò)以上字面可以看出，同樣的專利，在先申請(qǐng)的人更有資格獲得專利權(quán)，但是當(dāng)在先申請(qǐng)的專利在申請(qǐng)過(guò)程中被主動(dòng)或者被動(dòng)撤回的情況下，在后申請(qǐng)是否能獲得授權(quán)呢？這就要分不同的情況分別對(duì)待。
 
      我們先分別假設(shè)：
      在先申請(qǐng)A：申請(qǐng)日2017年6月3日，因未交申請(qǐng)費(fèi)于2017年8月2日被視為撤回。
      在后申請(qǐng)B：申請(qǐng)日2017年7月10日，繳納了申請(qǐng)費(fèi)。
      A和B的內(nèi)容相同，均為實(shí)用新型。
 
      根據(jù)專利法九條二款的規(guī)定，A申請(qǐng)?jiān)谙?，A具有被授予專利權(quán)的可能，B將不會(huì)被授予專利權(quán)。
 
      下面來(lái)分析下，如何讓B有授權(quán)的可能性
 
      1、修改B的權(quán)利要求，使其與A不同

      審查指南中規(guī)定，對(duì)于發(fā)明或者實(shí)用新型，專利法第九條或?qū)＠▽?shí)施細(xì)則第四十一條中所述的‘同樣的發(fā)明創(chuàng)造’是指兩件或兩件以上申請(qǐng)(或?qū)＠? 中存在的保護(hù)范圍相同的權(quán)利要求。

      審查指南中進(jìn)一步規(guī)定了應(yīng)如何判定兩個(gè)專利申請(qǐng)屬于同樣的發(fā)明創(chuàng)造：“專利法第五十九條第一款規(guī)定，發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說(shuō)明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容。為了避免重復(fù)授權(quán)，在判斷是否為同樣的發(fā)明創(chuàng)造時(shí)，應(yīng)當(dāng)將兩件發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請(qǐng)或?qū)＠臋?quán)利要求書的內(nèi)容進(jìn)行比較，而不是將權(quán)利要求書與專利申請(qǐng)或?qū)＠募娜績(jī)?nèi)容進(jìn)行比較。

      因此，修改B的權(quán)利要求書，使其不同于A，則B與A不構(gòu)成相同的發(fā)明創(chuàng)造，B具備可授權(quán)的條件。
 
      2、與在先申請(qǐng)人協(xié)商，做申請(qǐng)人變更

      在先申請(qǐng)已經(jīng)被視為撤回，說(shuō)明申請(qǐng)人并沒(méi)有什么申請(qǐng)意愿了，此時(shí)可以與在先申請(qǐng)人協(xié)商，將B的申請(qǐng)人變更為在先申請(qǐng)人，這樣就變成了：相同的申請(qǐng)人，先后申請(qǐng)了兩個(gè)內(nèi)容一樣的專利，這種情況不適用于法9條2款，申請(qǐng)B可以授權(quán)。

      申請(qǐng)B授權(quán)以后，再將申請(qǐng)人變更回在后申請(qǐng)人，使得在后申請(qǐng)人最終獲得授權(quán)。
 
      3、通過(guò)拖延答復(fù)審查意見時(shí)間的方式等申請(qǐng)A徹底死掉

      申請(qǐng)A雖然已經(jīng)被視為撤回，但在自申請(qǐng)日起的12個(gè)月內(nèi)，其仍然可以作為優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)被后面提交的新申請(qǐng)要求優(yōu)先權(quán)。也就是說(shuō)，A還在可被提出優(yōu)先權(quán)的期限內(nèi)。

      此時(shí)就有兩種情況，一是申請(qǐng)A主動(dòng)放棄優(yōu)先權(quán)，二是申請(qǐng)A超過(guò)優(yōu)先權(quán)期限被動(dòng)失去優(yōu)先權(quán)資格。

      無(wú)論哪種情況，都會(huì)使A在實(shí)際情況下不可能被授權(quán)，而且A在以后也不會(huì)被公開。對(duì)于公眾來(lái)說(shuō)，A自始即不存在。這時(shí)，也不適用于法9條2款，則B可以授權(quán)。

      當(dāng)然，如果是第二種情況，申請(qǐng)B在下發(fā)審查意見通知書時(shí)，通常答復(fù)期限只有2-4個(gè)月，如果此時(shí)A優(yōu)先權(quán)期未滿，可以通過(guò)請(qǐng)求延長(zhǎng)答復(fù)期限，或者通過(guò)修改超范圍等其他問(wèn)題來(lái)等待審查員下發(fā)下一次審查一見他通知書的方式，等申請(qǐng)A超過(guò)12個(gè)月。