轉(zhuǎn)用發(fā)明是指將某一技術(shù)領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)轉(zhuǎn)用到其他技術(shù)領(lǐng)域中的發(fā)明。轉(zhuǎn)用發(fā)明創(chuàng)造性判斷中通常需要考慮的因素有哪些？在實際審查中又是如何操作的？本文作者將通過具體案例，解析轉(zhuǎn)用發(fā)明創(chuàng)造性評判中的特點，一起來看看吧。

【弁言小序】

      轉(zhuǎn)用發(fā)明是指將某一技術(shù)領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)轉(zhuǎn)用到其他技術(shù)領(lǐng)域中的發(fā)明。在《專利審查指南》給出指引關(guān)于“轉(zhuǎn)用發(fā)明”的創(chuàng)造性判斷中通常需要考慮的因素：轉(zhuǎn)用的技術(shù)領(lǐng)域的遠(yuǎn)近、是否存在相應(yīng)的技術(shù)啟示、轉(zhuǎn)用的難易程度、是否需要克服技術(shù)上的困難、轉(zhuǎn)用所帶來的技術(shù)效果等。

     同時，在《專利審查指南》中還進(jìn)一步明確了一種情況：如果轉(zhuǎn)用是在類似的或者相近的技術(shù)領(lǐng)域之間進(jìn)行的，并且未產(chǎn)生預(yù)料不到的技術(shù)效果，則這種轉(zhuǎn)用發(fā)明不具備創(chuàng)造性。換言之，當(dāng)技術(shù)領(lǐng)域較近的情況下，對于本領(lǐng)域技術(shù)人員而言，轉(zhuǎn)用的技術(shù)啟示較為明顯，因而創(chuàng)造性成立的必要條件不再是具備一般的，而是預(yù)料不到的技術(shù)效果。

      另外，轉(zhuǎn)用難易程度或者是否需要克服技術(shù)上的困難，通常是指某一現(xiàn)有技術(shù)在轉(zhuǎn)用的技術(shù)領(lǐng)域具體適用中產(chǎn)生的問題或需克服的困難，而針對問題或困難進(jìn)行的改進(jìn)應(yīng)當(dāng)明確地限定在權(quán)利要求書中，否則無法體現(xiàn)轉(zhuǎn)用的創(chuàng)造性勞動。

【理念闡述】

       轉(zhuǎn)用發(fā)明的創(chuàng)造性評判也應(yīng)當(dāng)無例外地適用創(chuàng)造性評判的一般原則，即以評判者所模擬的站在申請日（或最早優(yōu)先權(quán)日）之前的本領(lǐng)域技術(shù)人員，從最接近現(xiàn)有技術(shù)出發(fā)，以該現(xiàn)有技術(shù)所代表的現(xiàn)有技術(shù)狀況為基礎(chǔ)、由技術(shù)問題帶著去尋找解決問題的手段，沿著所屬技術(shù)領(lǐng)域創(chuàng)新的一般的正向研發(fā)思路，以類似“重塑發(fā)明”的方式對發(fā)明創(chuàng)造的完成過程進(jìn)行模擬，判斷將發(fā)明換做評判者所擬制的所屬技術(shù)領(lǐng)域技術(shù)人員時是否能夠完成挑戰(zhàn)，達(dá)到待評價發(fā)明創(chuàng)造所達(dá)到的創(chuàng)新高度。在考慮何為最接近現(xiàn)有技術(shù)時，《專利審查指南》采取的是綜合考量原則，即需要考慮多個因素，例如技術(shù)領(lǐng)域、所要解決的技術(shù)問題、技術(shù)效果或用途以及技術(shù)特征被公開多寡等等（在這里所述的技術(shù)領(lǐng)域是指著眼于特定用途或目的的應(yīng)用領(lǐng)域）。然而轉(zhuǎn)用發(fā)明的創(chuàng)造性之所以存在判斷上的特殊，原因在于其最接近現(xiàn)有技術(shù)的選取并非在相同的技術(shù)領(lǐng)域，導(dǎo)致創(chuàng)造性評判中該類似“重塑發(fā)明”的過程是將另一技術(shù)領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)作為創(chuàng)新改造的起點。

       毋庸置疑，轉(zhuǎn)用發(fā)明的創(chuàng)造性評判中，技術(shù)領(lǐng)域的遠(yuǎn)近必然是首先考慮的。由于相同的技術(shù)手段客觀上具有相同的功能，所以在創(chuàng)造性評判時的評判思路中，首先從技術(shù)領(lǐng)域的遠(yuǎn)近出發(fā)，便于分析轉(zhuǎn)用的技術(shù)啟示強弱，同時必要時輔之以技術(shù)效果的權(quán)重。通常情況下，技術(shù)領(lǐng)域相距越近，轉(zhuǎn)用的技術(shù)啟示越強，在評判創(chuàng)造性時要求的技術(shù)效果越高。反之，技術(shù)領(lǐng)域相距越遠(yuǎn)，技術(shù)啟示就越弱，技術(shù)效果的要求較之前者相對不高，原因在于相近的技術(shù)領(lǐng)域不僅給出了較為明確的技術(shù)啟示，而且還包括該現(xiàn)有技術(shù)的轉(zhuǎn)用可能僅是簡單得利用該技術(shù)在轉(zhuǎn)用之前的技術(shù)領(lǐng)域中本身所具有的客觀功能；而較遠(yuǎn)的技術(shù)領(lǐng)域，通常無法直接利用其轉(zhuǎn)用前原本客觀具有的功能，而需要根據(jù)轉(zhuǎn)用的技術(shù)領(lǐng)域的具體情況進(jìn)行改進(jìn)。如果轉(zhuǎn)用發(fā)明僅局于轉(zhuǎn)用的現(xiàn)有技術(shù)原有的功能而實現(xiàn)的技術(shù)效果，通常是不被認(rèn)為有創(chuàng)造性的。因此“轉(zhuǎn)用發(fā)明”要具備創(chuàng)造性，一方面以技術(shù)領(lǐng)域之間的遠(yuǎn)近關(guān)系來判斷轉(zhuǎn)用時的技術(shù)啟示的強弱，另一方面還要求該現(xiàn)有技術(shù)在轉(zhuǎn)用后的技術(shù)領(lǐng)域中，不應(yīng)僅限于實現(xiàn)其原有的功能，或者說不能僅是實現(xiàn)可以預(yù)期的技術(shù)效果。

       不可否認(rèn)，轉(zhuǎn)用發(fā)明大多數(shù)情況下都不能“拿來主義”，通常不可能將其它技術(shù)領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)直接整體拿來就用，而是要根據(jù)面臨的技術(shù)問題做改進(jìn)。由于適用具體應(yīng)用領(lǐng)域不同，每個轉(zhuǎn)用發(fā)明的改進(jìn)所包含的技術(shù)貢獻(xiàn)各不相同，這種改進(jìn)分為兩種，一種是主要利用的仍然與轉(zhuǎn)用前的技術(shù)領(lǐng)域中相同的結(jié)構(gòu)及其功能，僅是做簡單的適應(yīng)性修改；另一種則是包含創(chuàng)造性勞動的改進(jìn)，針對轉(zhuǎn)用后的具體情況做出有創(chuàng)造性價值的技術(shù)貢獻(xiàn)。但這些改進(jìn)必須清楚明確地限定于權(quán)利要求書中，才能作為評價創(chuàng)造性的基礎(chǔ)；否則，即使如后者事實上做出創(chuàng)造性勞動，但由于未限定在權(quán)利要求中，也無法體現(xiàn)其轉(zhuǎn)用發(fā)明的技術(shù)貢獻(xiàn)所在。

【案例演繹】

      本專利涉及一種試驗液樣精確配制的儀器，為解決現(xiàn)有技術(shù)手動配樣容易帶來誤差，自動配樣中使用的高精度計量泵價格昂貴的技術(shù)問題，提供一種試驗液樣精確配制的儀器，用高精度的測量替代高精度的計量泵，通過控制液樣加注的重量實現(xiàn)體積的精確配制，從而更簡潔可靠，造價更經(jīng)濟(jì)。

      本專利權(quán)利要求1的技術(shù)方案如下：一種試驗液樣精確配制的儀器，其特征在于，包括盛裝有不同液樣的一組液樣桶，所述每組液樣桶中的液樣通過各自的管路加注到取樣杯中，管路上均設(shè)置有電磁泵，取樣杯放在電子天平的稱重臺上，電磁泵和電子天平與控制單元相連接。

      無效請求人提出多份現(xiàn)有技術(shù)的證據(jù)并結(jié)合本領(lǐng)域公知常識以主張本專利所有權(quán)利要求均不具備創(chuàng)造性，其中最接近現(xiàn)有技術(shù)是一份涉及“多路液體混合系統(tǒng)和液體在線混合系統(tǒng)”的中國專利文獻(xiàn)，其披露的技術(shù)方案是一種多路液體混合系統(tǒng)和液體在線混合系統(tǒng)，用于工業(yè)在線液體混合系統(tǒng)，具有多個預(yù)處理液罐，其中儲存各種待混合液體；任一預(yù)處理液罐經(jīng)管道唯一地連接一給料泵，給料泵的出口經(jīng)液體管道唯一地連接一給料泵，給料泵的出口經(jīng)液體管道連接到混合罐。借助于上述的系統(tǒng)，各預(yù)處理液罐中儲存的待混合液體都可以經(jīng)由唯一的通路被輸送到混合罐中。

      分析這份現(xiàn)有技術(shù)的對比文件披露的技術(shù)方案可知，其中該系統(tǒng)中包括的多個預(yù)處理液罐、混合罐、稱重傳感器，及與稱重傳感器連接的接受稱重信號的液體混合控制器及其之間的工作連接關(guān)系，與本專利的液樣桶、取樣杯、電子天平、控制單元及其之間的工作連接關(guān)系并無二致。然而，本專利請求保護(hù)的技術(shù)方案與該最接近現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)方案中所披露的液體管路上控制流量所使用的泵不同：該現(xiàn)有技術(shù)中使用的泵為給料泵，而本專利明確限定為電磁泵，而其它方面并無明顯差異。

     專利權(quán)人則聲稱本專利的試驗配制儀器是用于實驗室試驗液體樣品精確配制的儀器，并非如上述最接近現(xiàn)有技術(shù)中所披露的是用于工業(yè)在線液體混合系統(tǒng)，并認(rèn)為在本專利權(quán)利要求1的主題名稱“一種試驗液樣精確配制的儀器”中限定的“精確配制”足以體現(xiàn)，這種觀點的根據(jù)在于工業(yè)在線液體混合系統(tǒng)所需要進(jìn)行混合的液體通常具有較大的量，無法與實驗室精確配制的相對量少的液體配制相提并論，因此從將工業(yè)在線液體混合系統(tǒng)轉(zhuǎn)用到實驗室精確配制并非只是單純得將“高大上”換成“短小精”，而是要做很多研發(fā)工作。專利權(quán)人還主張本專利的電磁泵還需要流量控制量程及精度的控制，其中包括有創(chuàng)造性的勞動，特別是對于電磁泵具體結(jié)構(gòu)和使用參數(shù)所做出的嘗試與調(diào)整。

      這里需要注意兩個問題，一是技術(shù)領(lǐng)域的遠(yuǎn)近；二是若存在改進(jìn)，其是否包含了創(chuàng)造性勞動，并被限定在權(quán)利要求中。

     本專利說明書中記載了用于實驗室精確配制，而最接近現(xiàn)有技術(shù)披露的是用于工業(yè)在線液體混合，后者應(yīng)用的具體領(lǐng)域是涵蓋了較為廣泛的應(yīng)用場合，例如石油或汽油加工、藥物、涂料、化工等各種需要多種液體混合的工業(yè)應(yīng)用。其實單純從多種不同液體混合這個技術(shù)發(fā)展來看，它首先源于實驗室研究，如果沒有實驗室里摸索液體合適的混合比例、混合順序、溫度等條件環(huán)境，很難直接走向工業(yè)化大生產(chǎn)。但是工業(yè)在線液體混合在具體應(yīng)用中也會有各個具體應(yīng)用需求不同而進(jìn)行管路設(shè)計及具體容器結(jié)構(gòu)、泵配置參數(shù)、管路是否需要耐腐蝕等適應(yīng)性調(diào)整，這種調(diào)整有時也存在創(chuàng)造性勞動，不可對其創(chuàng)造性勞動簡單得一言以蔽之。然而，即使這些在具體應(yīng)用中的需要調(diào)整的問題，恐怕通常還是要在實驗室里先進(jìn)行初步解決，否則沒有工業(yè)化大生產(chǎn)的技術(shù)基礎(chǔ)，所以從這個角度而言，似乎實驗室就是小型化的工業(yè)生產(chǎn)流水線，而工業(yè)在線系統(tǒng)就是實驗室精細(xì)配制的大規(guī)?；?。從技術(shù)發(fā)展的角度而言，工業(yè)化大生產(chǎn)和實驗室精確配制之間沒有在技術(shù)上處于明顯的技術(shù)發(fā)展脈絡(luò)的分支上，甚至實驗室中精確配制常常是實現(xiàn)工業(yè)化大生產(chǎn)的必要前提。在本案中，只是可以確定的是，本專利與最接近現(xiàn)有技術(shù)的液體混合中，兩者的量級不同，適用的規(guī)模不同，但窮盡該最接近現(xiàn)有技術(shù)的所有內(nèi)容也只是說明了由“大”轉(zhuǎn)“小”的問題，而這種技術(shù)領(lǐng)域之間的距離就顯得不那么遠(yuǎn)了。因此從就現(xiàn)有技術(shù)轉(zhuǎn)用的角度而言，僅是由“大”變“小”，還是不足說明存在轉(zhuǎn)用中的難易問題或是會遇到轉(zhuǎn)用的困難。

       現(xiàn)實中，不可否認(rèn)的是，由于實驗室中的用量通常與工業(yè)化大生產(chǎn)相差大幾個數(shù)量級、有時甚至是幾十個或上百個數(shù)量級，所以很難說這其中僅是從“小”變“大”或是由“大”變“小”就不存在創(chuàng)造性勞動。實際情況可能會是存在著由于量級的變化而需要調(diào)整工業(yè)在線整個體系中可能由于體系龐大帶來的液體控制上的難度等等，或是根據(jù)工業(yè)在線系統(tǒng)進(jìn)行縮小時面臨的精確控量的問題。專利權(quán)人也聲稱對其選擇使用什么泵，以及泵和其它部件的結(jié)構(gòu)參數(shù)等均作出很多調(diào)整，并產(chǎn)生了明顯較良的技術(shù)效果。然而，涉案專利的申請文件整體上均未提及電磁泵或儀器中其它部件的結(jié)構(gòu)參數(shù)或使用步驟中的任何參數(shù)或性能，也未有關(guān)于從工業(yè)液體混合系統(tǒng)轉(zhuǎn)用至實驗室精確計量所遇到的問題的任何記載，因此對于涉案專利在轉(zhuǎn)用時遇到何種困難、做出了何種改進(jìn)，就不得而知。由于本專利并未對于其中使用電磁泵是否會在轉(zhuǎn)用時遇到困難或設(shè)置具體參數(shù)而存在難易問題進(jìn)行具體說明，而本專利作為申請日在2014年的專利申請，電磁泵早已是本領(lǐng)域公知的精度較高的計量泵。電磁泵是一種技術(shù)成熟且得到廣泛應(yīng)用的泵類產(chǎn)品，是利用磁場和導(dǎo)電流體中電流的相互作用，使流體受電磁力作用而產(chǎn)生壓力梯度，從而推動流休運動的一種裝置，在流量輸送上具有調(diào)節(jié)性能好、調(diào)節(jié)控制范圍寬的優(yōu)點，具有結(jié)構(gòu)緊湊、輸出壓力高、無泄漏、體積小、價格相對低廉等特點，常見具體適用于飲料沖飲機(jī)、蒸汽清洗機(jī)、沖牙器、噴霧加濕器、增壓過濾器等產(chǎn)品中。由此可見，當(dāng)本領(lǐng)域技術(shù)人員需要一種精度高成本低的流量泵時，容易想到將電磁泵引入，從而得到如本專利的技術(shù)方案。

       另外，即使將專利權(quán)人在案件審查過程中陳述的上述電磁泵的具體結(jié)構(gòu)參數(shù)引入本專利中，本專利請求保護(hù)的技術(shù)方案仍然利用的是與前述現(xiàn)有技術(shù)在工業(yè)液體混合系統(tǒng)中相同或相似的結(jié)構(gòu)構(gòu)成，對于屬于液體混合技術(shù)領(lǐng)域的涉案專利來說，屬于技術(shù)領(lǐng)域較近的情況，此時對于技術(shù)效果就有較高的要求。換言之，本專利所適用的實驗室精確流量系統(tǒng)如果僅是將工業(yè)液體混合系統(tǒng)小型化或簡單得做適應(yīng)性修改，即使記載在申請文件，或明確在權(quán)利要求書中，仍然無法滿足“轉(zhuǎn)用發(fā)明”創(chuàng)造性評判時對于技術(shù)效果要達(dá)到預(yù)料不到的高度的要求。除非，作為一種具體應(yīng)用時，現(xiàn)有的電磁泵可能存在無法直接適用的問題，因而進(jìn)行了具體的結(jié)構(gòu)設(shè)計，由此產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果，否則作為轉(zhuǎn)用發(fā)明，仍然應(yīng)用的是其原用功能，很難在創(chuàng)造性評判中得到肯定的答案。